其他
“违宪审查无损党的领导” | 中法评 · 会客厅
中国法治发展的鲜活实践，已经让宪法与部门法的关系问题变得迫切而不可回避。无论是在宏观的法律体系构建层面，还是在具体的部门法规范适用层面，都出现了需要宪法学和部门法学协力才能有效处理的问题。
如何让立法具体化宪法而又符合特定领域的实际，如何通过合宪性解释 将宪法精神贯彻于部门法之中，如何完善我国的宪法监督和宪法解释机 制并借此形成宪法与部门法的良性互动，等等，都是极富挑战的议题。《中国法律评论》编辑部有幸邀请到中国人民大学法学院教授韩大元、清华大学法学院教授林来梵、中国人民大学法学院教授张翔和中央财经大学法学院副教授白斌四位宪法学者，聚焦这一系列问题进行对谈。特别要感谢张翔教授，他在担任此次对谈嘉宾的同时，还出色地担纲了主持提问的角色。
在“宪法与部门法关系”这一宏大话题之下，我们将看到四位学者在抽象原理上的深思和对具体实践的关怀。强调宪法作为根本法的价值辐射， 而又乐见其与部门法的“交互影响”，是宪法学者对于中国整体法秩序 建构的基本立场。
对谈栏目结合主题共计五部分，具体主题有宪法与部门法、宪法与民法、宪法与刑法、违宪审查与宪法监督，本期推送第“违宪审查与宪法监督”主题，后续敬请期待！
文末有第一部分“宪法与部门法”、第二部分“宪法与民法”和第三部分“宪法与刑法”主题讨论的入口，欢迎关注！
https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?vid=l0193c830w7&width=500&height=375&auto=0
韩老师的这个讨论又回到我们一开始讲的，即中国当前最重要的问题是约束控制公权力，保障人民权利。这特别涉及对于国家刑法权滥用的控制，对于国家刑事政策的控制，以保障人民各种权利的问题。我相信这是未来整个刑法发展中一个非常关键的问题，也相信刑法学家也会同意我们的观点。当然，这个过程可能会持续比较长的时间。
现在进入下一个问题，刚才在讲立法的过程中，几位老师都讲到法律制定出来以后，它在适用中以及未来对其进行合宪性的控制过程中，可能会有什么样的问题。
我先作一个简要界定，也就是从关注立法层面进入关注法律解释层面，从立法论到解释论；讨论如何在法律解释的过程中体现宪法的精神。关于法律的合宪性解释，我在2003年的一篇论文里面就讲到过，更早是在写硕士论文的时候涉及一点。2008年我还发表一篇文章，专门讲了法律的合宪性解释。当时其实有一个背景，就是违宪审查制度遇到一些困难，后面还会再讲这个制度背景，我这里先不说。
法律的合宪性解释，它的核心精神是什么呢？宪法对于法律的解释者也就是法官们，是具有约束力的。这些法官在解释适用普通法律的过程中，必须要关照宪法的精神，把宪法的精神贯彻到法律解释中。具体技术可能包括，一个法条可能有多种解释，可以这么解释，也可以那么解释，要选哪个呢？要选与宪法的精神，与宪法上基本权利保障的精神相一致的解释。这样一种做法可以使得在立法中没有完成的具体化宪法的功能，或者说宪法价值渗透的功能，在司法的法律解释的过程中，把它进一步完成。
但这里面有问题，它涉及与传统的法律解释方法之间的紧张关系，涉及宪法学理与部门法学理自身的自主性之间的紧张关系。关于这一点，近年来有很多学者都就这个问题做过研究。而且我发现，很多民法学者的论文也开始意识到法律的合宪性解释对于民法条款的适用问题。例如，今年年初《华东政法大学学报》有一组主题文章，其中一篇是朱虎老师关于乌木归属问题的讨论，就涉及物权法条款的合宪性解释问题；另一位学者讲到公司法上关于公司股东权力问题，他认为背后有宪法上的财产权如何借由合宪性解释进入公司法内部的问题。
我再讲一个简单的案例。有一家公司给了员工电子邮箱用，有个员工把这个邮箱既作为公司邮箱使用，也作为私人邮箱使用，后来该公司跟他解除合同的时候，要求他把邮箱的密码交出来，但是这个人主张自己有宪法上的通信自由和通信秘密权利。这就意味着如果我们要解决这个案件，就会涉及除了民法的相关规范外，要不要结合宪法上的通信自由、通信秘密的条款进行解释。比该案实际结果更重要的是，实务中的司法机关和法官如何确定权利的价值取向。我先说这些，请几位老师批评。
以张翔教授为代表的一批年轻宪法学者，主张在中国目前违宪审查制度功能不全、实效性低下的情况下，让法院多作法律的合宪性解释。我是支持这个观点的。综观世界各国，其实都有类似的制度设计，而且用得很活泼。
以我所熟悉的日本为例，“二战”后日本新宪法一通过，《日本民法典》马上作了修改。其中一个重大修改就是在原来第1条中加进一个条款，作为第1条之二，规定“本法应当依据个人尊严以及两性本质上之平等的原则进行解释。”因为新宪法规定了个人尊严和男女两性本质上平等。后来《日本民法典》再修订的时候，将这款变成现在的第2条。
如前所述，我们现在的民法典草案第1条，大家都主张写上“根据宪法，制定本法”，其实这已经变成意识形态的一种佯装，实际上则是“口服心不服”。所以我觉得这条既已被“形骸化”，倒不如增设类似《日本民法典》这样的合宪性解释基准条款更有意义。
现在再来看中国推进合宪性解释，比如各个部门法的合宪性解释，会遇到什么障碍？大家会说，司法机关没有解释宪法的权力，因为根据宪法，解释宪法的权力被授予全国人大常委会，会不会出问题？我个人觉得没有问题，推进合宪性解释仍是可行的，主要有三点理由：
第一，合宪性解释主要是对法律的解释，不是对宪法的解释，法院有权作这种解释。第二，它确实也会涉及一些宪法解释，因为解释法律的时候，要将宪法中的有关条文予以对照理解。比如日本法官在解释《日本民法典》某个条款的时候，可能需要对个人的尊严、男女两性平等等宪法条款进行适当的解释。但这个解释只是解释，并不是作有关部门法是否违宪的判断；而宪法上规定的宪法解释权，则是判断下位法是否违宪的前提。
第三，我们要在理论上分析，解释宪法作为一项职权和解释宪法作为一项职能是不一样的。根据宪法规定，解释宪法的职权在全国人大常委会，但是司法机关适用具体法律的时候，需要发挥对宪法进行解释的职能。不用说法院，就是我们学者个人，都可以对宪法进行解释，此即学理解释；因为作为学者，需要对宪法进行解释，否则做不了学者尤其是宪法学者。法院也是这样，它在行使司法职能的时候，内在地需要对宪法作出解释。这种解释不是法院的职权，而是职能。职权是归全国人大常委会，但是职能可归于法院，法院没有这项职能就不能很好地行使其司法权。所以从这三点来看，部门法的合宪性解释制度不仅有意义，而且可行。我支持你们的看法。
谢谢林老师的支持，而且特别指出对于合宪性解释的质疑；这个质疑从一开始就存在，包括在宪法学者内部，林老师同时给出了回应质疑的三个论点。合宪性解释可能有很多具体的适用问题，例如，最近两年引发比较多争议的寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名，在刑法适用中出现了值得担心的倾向。在我看来，如果引入合宪性解释的思维，纳入宪法价值，有可能避免这些危险。韩老师您怎么看？
我赞同林老师的基本观点，但觉得这个命题需要一个前提，即要区分法律的合宪性解释与宪法解释之间的界限。宪法学家所做的工作是宪法解释，而不是法律解释。那么，无论是立法还是具体地适用法律，法律的合宪性解释的 性质是法律解释。它作为法律解释，用宪法价值来关怀法律适用，以完成宪法性的功能。
但是学术有分工，宪法学使命就是完成宪法解释任务。面对宪法解释，宪法学者要自律，不要把法律解释的任务都揽过来。比如民法自有一套解释机制，而且宪法解释的很多方法来自民法解释。所以，应该给一些民法解释学以应有的尊重，要考虑边界；如果把宪法解释无限扩大，就会破坏民法解释的自主性。
我们知道，宪法解释的对象就是法律，看法律是否合乎宪法， 这是宪法解释学的任务。什么时候发生这样的任务？主要不在于立法过程之中。立法过程中有时也会遇到是否合乎宪法的问题，但那是立法要遵循宪法原则的问题，不是宪法解释。
中国法官在审理案件中，遇到法律、法规与宪法相冲突的时候，既没有法律解释权，也没有宪法解释权。这个时候法官的任务是，以宪法的思维判断该案可能适用的某一个条款是否违背了宪法；如认为可能存在法律规范之间的冲突，应停止审理案件，把有争议的冲突规范提交给有 权解释机关。这个通道是畅通的，但没有充分运用，林老师也谈过这个问题。
我们的任务不是强调宪法解释和法律解释的连贯性，而是要作适度的功能分离。宪法解释只能在合宪性推定当中，首先推定法律是合宪的，要尊重法律秩序、尊重立法机关的立法判断，这是宪法解释的一种宽容，并不是说违宪的法律越多越好。宪法解释在维护法律秩序和共同体基本生活秩序方面的重要功能是，违宪的法律越少越好。即使出现违宪的法律，不一定立即宣布为违宪，而是尽可能采用一种折中的方法。限定违宪或者限定合宪等形式是比较灵活的。
在这些方面，德国宪法法院、韩国宪法法院的经验是值得借鉴的，它们在宪法判断上已经发展出合宪和违宪之间很多折中的变通方法，至少有四到五种宪法判断方式。我认为这就是宪法对于普通法律秩序的尊重，也是对立法机关的尊重；确实必要对违宪法律作出判断时，要通过宪法解释作出法律违宪或者在哪些意义上是合宪的判断。因此，合宪性推定的判断是真正属于宪法学者的一种宪法解释方法。
如果在这个问题上宪法学界不明确学术立场的话，将会影响我们建立宪法监督机构，影响我们建立宪法诉讼制度。为什么？立法并不是宪法实施过程，法律得到实施也不是宪法实施，需要区分法律实施与宪法实施。有些人认为，没必要成立宪法委员会，也没必要建立宪法诉讼；因为立法已体现宪法实施，只要在立法中认真地遵守宪法就可以。
所以，我们需要从学理上对宪法解释作一个严格界限，以有利于建立未来的宪法诉讼，使宪法解释能够有自己的特定功能。也就是说某些事项只能作出宪法解释，比如，韩国刑法中规定通奸罪之所以违宪，就是因为它违反了宪法的平等原则和自我决定权。再如，同性婚姻为什么要普遍合法化，就是因为禁止同性婚姻违反了美国宪法上的平等原则，或者说宪法上的婚姻并没有排除同性婚姻。这些是真正意义上的宪法解释。
https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?vid=f0193xz50vp&width=500&height=375&auto=0
韩老师已经把问题引出来了，即我们无论是在立法中体现宪法精神，还是在司法中体现宪法精神，都代替不了最重要的宪法实施途径，就是宪法解释和违宪审查机制。十八届四中全会提出全面推进依法治国的任务，非常重要的一项是完善宪法监督和宪法解释的程序和机制；尽管在这一点上还没有看到真正有效的制度突破，我们都在期待。这实际上对于宪法与部门法的关系，有非常深刻的影响。请几位老师来讨论以下问题：未来我们如何完善宪法监督和宪法解释机制？在完善机制以后，宪法与部门法的关系会呈现出什么样的状态？是不是能够达到宪法与部门法的良性互动？
这个问题很复杂，先说现状，中国有宪法审查或者说违宪审查制度，但是这个制度比较低效；所以人们觉得宪法被“束之高阁”，没有充分的实效性。这个状况要改变，为此已经提出了很多方案。
其实现行1982年宪法在修订期间，就有人提出方案要改变，主张要加强违宪 审查制度，当时叫“宪法实施监督制度”。但这个制度一直没有得到有效的改变，只是有所发展，具有了一些违宪审查的功能，所以大家也把它叫作“违宪审查制度”。然而与世界上许多国家的违宪审查制度相比，我们国家现在的违宪审查制度非常落后，基本上看不到宪法发挥作用；随着社会的不断发展，人民强烈需要宪法充分发挥作用。
我在前面讲过，大规模立法时代过去之后，就需要对法律法规进行评价和清理，因为很多法律法规尤其是下位法存在不少问题，怎么办？最有效的方法就是违宪审查制度，对它进行法律制度内部的一种理性判断。
十八届四中全会决定提出要同时加强宪法解释机制和宪法监督制度的完善，这两者联系非常密切。三十多年来，能够提出的改革方案学术界几乎都提了。第一种是学美国，由普通法院进行违宪审查。2001年齐玉苓案之后的所谓“宪法司法化”就尝试过这一点，后来走不通，人大方面也不答应。第二种是学德国，建立一个专门的宪法法院。第三种是学法国，建立宪法委员会。第四种更理想，主张我们兼容并包，建立一个超级完善的，超越各国的制度。但这几个制度或者构想现在都没落实下来。
这四种构想当中，大家都觉得可能性最大的、最现实的，就是建立宪法委员会，因为它跟我们现行的制度最契合。 然而怎么建宪法委员会制度，大家分歧又很大。第一种观点说建立一个跟全国人大平级的宪法委员会，独立于全国人大之外。这很类似于法国模式，但有人说肯定不行，跟全国人大平级即违反了人民代表大会制度，只能在全国人大里面去建。在全国人大里面怎么建？意见又有不同，其中一种观点说建一个跟人大常委会平级的宪法委员会；另一种观点说跟全国人大常委会平级也不行，只能跟全国人大常委会下面的专门委员会平级，或者就在专门委员会里面设立一个宪法委员会。这三种方案在1982年宪法 修订时均已提出过，在胡乔木的主持下，甚至准备了条文草案，但后来都没实现。
最后出现第四种方案，就是在全国人大常委会法工委下面设立一个司局级的单位，叫作“法规备案审查室”。这个备案审查室的工作特别累，我们相信他们的工作也非常辛苦；遗憾的是，尽管他们努力地在做事情，但是从外面却看不出他们到底在做什么事情。
十八届四中全会提出要完善宪法监督制度之后， 我觉得非常好。现在又提出很多方案。我个人首先倾向于在全国人大里面设立一个与全国人大常委会平级的宪法委员会，因为只有这样才能够真正将宪法审查的实效性呼唤出来。但当时一起研究这个课题的几个宪法学同仁不同意，包括大元教授都认为要建立一个跟专门委员会差不多或者就建立一个专门委员会性质的宪法委员会，这是主流观点。但现在看来，连这一主张能不能实现都还不知道。宪法解释制度的完善，倒是可以期待的。
说来说去，既然宪法委员会制度能不能设立，连专门委员会性质的宪法委员会能不能设立都是问题的话，那宪法实施监督制度的完善总得有一个起码的绩效。
我觉得那就是，至少建立合宪性问题优先移送机制。也就是说，法院在审查普通案件，不管是刑事、民事、行政案件，遇到所适用的法律法规是否违反了宪法的问题或者有宪法上的诉求时，应该暂时中止审理，把案件当中的有关法律法规是否合宪的问题，由下级法院根据法院内部请示制度提请最高人民法院，由后者根据《立法法》第99条第1款提请给全国人大常委会作判断，待有权机关作出判断之后，法院再根据判断进一步审理案件。这个做法很简单，其实就是激活和整合现行法律中已有的制度，但因为有动力机制，一旦运行，其成效则可能很大。世界上很多国家都有类似的制度，我们最起码要有效运行这个制度。
林老师简要回顾了我们国家宪法监督制度历史的发展， 并且认为它缺乏实效性。 全国人大法律委员会主任乔晓阳对于现在这个制度有个说法，叫作“鸭子浮水”：你们看我们没有动，但实际上我们在水下面使劲划拉。但是，如果在下面使劲划拉，鸭子并没有往前游，说明也是白划拉。所以在这种意义上宪法监督制度一定还是要有实效性，林老师提出了他的方案，特别强调我们要有效运行优先移送案件机制。 另外， 中间休息的时候，有一位法官跟我交流，讲到行政诉讼法规定对规范性文件进行审查的问题，这个制度若要真正地有效运转起来，一定要与宪法的违宪审查建立直接相关，否则这一制度的实施也是 极为困难的。
韩老师，您跟林老师在宪法监督机构的设置上是否有分歧？
关于机构怎么设置，大家是没有矛盾的，设在什么地方是选择性的问题，或者说是技术问题。但在宪法监督问题上，仍然存在着观念上的障碍。《立法法》第99条明确规定，有五个主体即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。我把它称为“违宪审查的要求权”。
最高人民法院如何发现哪些行政法规可能违宪呢？主要是通过法官在审理案件中发现，《立法法》实际上是把违宪审查权的这一部分职能交给了法官。如果严格按照《立法法》《法官法》的规定，法官在审理案件中首先要作一个合宪性的判断，这是宪法义务。如发现法律某些条款违宪，或者法律冲突违背宪法，根据《立法法》第 99条，将冲突规范提交给最高人民法院，再由最高人民法院提交给全国人大常务委员会。
问题在于这个制度没有用过，我们来分析为什么不用，第一，敢不敢提出？最高人民法院对国务院制定的行政法规能否提出审查要求？在我们的现行体制里面，虽然最高人民法院是最高审判机关，但是它的宪制地位相对靠后。第二，全国人大常委会能不能在审查之后宣布某一个行政法规由于违反宪法而无效？ 事实上， 并不是这个制度本身没有实效性，而是我们没有发挥其实效性的作用。因此， 从制度规范供给的角度看，应该首先考虑如何完善已有的制度。当这个制度完成不了宪法监督的功能和任务的时候，再进入设立宪法委员会的第二个阶段。
未来建立什么制度？怎么监督？国家治理体系现代化，本质上是国家制度的现代化，而国家制度写在宪法中。所以要实现国家治理现代化，提高国家治理的能力， 必须通过宪法来实现， 否则就不是真正的现代化。我认为现在最大的障碍，不在于设立什么机构，而在于观念，即建立具有实效的违宪审查/宪法监督制度是否会损害党的领导地位。我认为“违宪审查无损党的领导”。但是我们现在的障碍或者说反对违宪审查的人认为，这个制度会削弱党的领导，比如有些人会不会利用违宪审查对党的文件提出挑战。
其实，建立违宪审查和宪法诉讼制度，有助于巩固党的领导。没有这个制度，国家的宪法秩序就会处于不稳定之中，无法实现所谓的依法治国，更无法实现国家治理现代化。所以还是回到前面第一个问题，要建设法治国家，必须回到宪法上来；因为我们面临的很多问题不是普通法律能够解决的，需要靠宪法治理。而若让宪法具有生命力，就需要让宪法得到很好的实施，那就是要有一个有效的宪法监督制度：先把我们已有的制度发挥好，然后建立有效发挥作用的新制度，最终能够使党的领导在宪法的保障下得到巩固，否则党的领导本身也遇到合法性的挑战。
十八届四中全会提出来坚持依法治国，首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持以宪执政，强调要让每一个立法都体现宪法的精神，强调对于法律“立改废释并举”。归根结底，我们要完善宪法监督制度，完善宪法解释的程序的机制，这一点无论是对于未来宪法的建设，还是我们国家法治的建设，都是非常重要的。刚才韩老师特别强调党的领导问题，2015年2月习近平总书记在省部级主要领导干部学习全面推进依法治国专题研讨班开幕式上讲道：“我们就是在不折不扣贯彻着以宪法为核心的依宪治国、依宪执政，我们依据的是中华人民共和国宪法”。我觉得党的领导和宪法的关系的问题，1982年宪法修改的时候就是很清楚的，但现在却有很多误解或者歪曲，我们还是应该看看当时的修宪者们是怎么认识的，以正本清源。
当宪法与部门法相遇，“必要的傲慢是需要的” | 中法评 · 会客厅
人格权规定在民法典中，还需要宪法保护么？ | 中法评 · 会客厅
“让刑法从国家主义回归立宪主义！” | 中法评 · 会客厅
人贩死刑 | 十二公民 | 中国法官 | 林来梵 | 陈瑞华 | 打车 | 控烟 | 言论自由 | 城管 | 援用宪法 | 法学青年 | 中国国歌 | 外国投资法 | 车浩 | 孟勤国 | 香港 | 法官尊荣 | 阅读苏力 | 教师节 | TPP | 民法典| 徐显明 | 刑九反思 | 王泽鉴 | 部门宪法 | 傅郁林 | 快播 | 中政委 | 主办侦查员 | 非法集资 | 见死不救 | 清真食品 | 反对票 | 司法改革 | 法理死亡