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聂鑫：从历史与比较的视野看“中国法理学“ ︱ 中法评 · 会客厅
中国需要什么样的法理学
中国法理学是真亡，还是假寐？中国法理学诸多问题的病因何在？法理学如何在中国获得新生？……
有鉴于此，本刊编辑部于2016年4月27日主办学术沙龙，以“中国需要什么样的法理学”为主题，邀请上海交通大学凯原法学院季卫东教授、中国政法大学法学院舒国滢教授、北京大学法学院徐爱国教授、中国海洋大学法政学院桑本谦教授、中国政法大学法学院陈景辉教授、清华大学法学院聂鑫副教授、北京师范大学法学院马剑银博士等七位学者走进 “中法评•会客厅”，为“拯救”中国法理学“寻医问药”。
此次学术沙龙主旨演讲及圆桌讨论均刊于《中国法律评论》2016年第3期，将于2016年7月中旬出刊。（可点此购刊）
本期推送聂鑫老师的主旨演讲，其他六位老师的主旨演讲将陆续推出，敬请期待！
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首先，我认为这样的思考并非局限于法理学，其实对整个中国哲学也是如此。清华大学的老先生贺麟先生，在民国的时候写了一本书叫《五十年来的中国哲学》，说了一些非常辛辣、刻薄的话。他说中国的哲学家们，有一些人表面上接受西方思想，然而其实不明白西方思想的根底；他们所接受的并非真正的西方思想，而仍然回到旧的“窠臼”；但这些人喜欢用他们自己也不完全懂的新名词、新口号，喜欢做翻案文章，抬出一些他们尚未消化的西方某些学派的学说来攻击古人，然而考察其思想言论，他们并未能把中国哲学往前推进一步。贺麟先生还说，我们学习西方哲学的经过，仍然是先从外表、边缘、实用着手，功利主义、实验主义、维也纳学派等，五花八门，都已经应有尽有。
可是代表西方哲学最高潮的、需要高度的努力才可以学会和把握的哲学，比如从苏格拉底到亚里士多德，从康德到黑格尔两时期的哲学，依然少人问津。他这样的说法，其实 也有别的印证。最近一个美国学者江勇振写的《舍我其谁：胡适》中说到，胡适对于杜威的实用主义的发挥，其实应该叫挪用、滥用。这样的情况，可能也回应了刚才舒老师说到的，即中国人是不是在治学路径方面有一些问题。
就法律史学而言，有一次，我们请社科院法学所的徐立志先生到清华给学科发展提一些意见。他就说到一个观点，认为我们法律史学其实也分三个层次：一个是比较传统的制度史，制度史研究制度变迁，当然是我们能够跟部门法对话同时也是跟法学最有关的一门学问；另一个是思想史，跟法理学、法哲学都比较接近；还有一个是考据，是跟史学比较接近的学问。就中国法史学的现状而言，绝大多数的人没研究基础的制度史，而是在研究热闹的思想史，或者去崇拜“高冷”的考据。
但是就中国法史学的现状而言，赵晓耕老师说过一句话，如果翻开中国法制史的教科书，你会发现几乎每页都有错。为什么？因为这么多年， 这么多的心力都用在别处，大家没有专注在制度上面。
我有两个领域，一个是法律史学，另一个是比较宪法。我到清华法学院讲的第一门课不是中法史，而是比较宪法。当时讲比较宪法的时候，之前的老师把社会福利这一章跳过去了，据说因为中国是一个社会主义国家，没什么必要讲社会福利。我的看法恰恰相反，中国作为一个社会主义国家，与世界上其他国家相比，给人民提供的 福利产品其实相对较少。我在比较宪法的研究上更多关注社会福利权，其中也包括住房权；我最近也有宪法财产权的论文正在写作过程中，而所 谓宪法财产权也包括对财产权的限制，而不是对财产权的绝对保障。
这牵涉到徐老师提到的一个问题，就是说法理学的政治立场的问题。我在美国两个很特殊的法学院都待过，一个是左派扎堆儿的哈佛大学法学院，另外一个是右派大本营的芝加哥大学法学院。我们知道，芝加哥大学以法经济学著称，他们拥护一个所谓右派放任主义的小政府；哈佛的老师们，当然查尔斯·弗雷德除外，马克·图施耐特、邓肯·肯尼迪等其他老师更多的是强调法 律是要实现社会正义，强调从罗斯福新政以来一直到约翰逊“伟大的社会”，政府对人民的承诺。作为一个法学家，很难避免这样一种基于良知和智识偏好的政治立场。
我记得2011年马克·图施耐特应邀到北大参加一个暑期班，给中国的学生讲授宪法课程。我去看他，他说起初很犹豫要不要到中国来讲这门课，因为他在本国对于美国宪法是持批判态度的，他还有一本书叫《把宪法从法院拿走》。
可是他到中国以后就非常谨慎，因为他知道中国的法治背景跟美国不一样，所以反而选择了一个中规中矩讲授宪法的方法；客观地介绍美国宪法以及宪法的运作，而不谈他个人的一些观点。我想说，法学院不是一个在真空中的学院，当我们强调研究方法的时候，其实也要考虑社会现实以及个人的社会责任；中国法学界可能就是因为过去太多年的政治化，导致了今天过分强调去政治化。
其次， 我也谈谈法理学和法教义学的关系。其实热议法理学跟法教义学的关系，这也是中国特色；美国、德国或者其他地方，大概都不是这样。比如邓肯·肯尼迪，他最初常常开设的一门课程是契约法；他说作为一个法理学者，一定要去系统地讲授一门契约法这样的“硬课”，去挑战那些契约法的老师或者民法的老师；而马克·图施耐特讲宪法，也讲政府规制。芝加哥学派的埃里克·波斯纳讲国际法；现任法经济学中心主任Ben-Shahar讲消费者权益保护法以及其他的课程。爱泼斯坦本人除了一些很基础的研究以外，他也讲征收及其他部门法课程，写相关的著作。
中国的法理学为什么会与部门法形成两条平行线呢？其实民国的时候也有很多兼跨两界的法理学者，比如蔡枢衡，他写《中国法理自觉发展》，同时也写刑法的著作；吴经雄、王宠惠都会跨民法、宪法、法理学或其他领域。为什么20世纪七八十年代的学者不会这样呢？
我个人认为可能很大程度上是因为我们法制与法学中间的断档，就是七八十年代中国在法制建设尚未上轨道。我 是90年代上大学法学院的，记得我学刑法的时候，新刑法颁布了；我学合同法的时候，合同法颁布了；我们甚至拿着草案去学习部门法。在这样的情况下，我们自然形成一个习惯，就是基础法学跟部门法学泾渭分明。
大家都说法理学是显学，我要说更早的时候法史学是显学。因为在70年代末法学教育恢复的时候，法史学最不意识形态化，只要有知识积累与档案材料的整理，就可以成为一门比较成熟的学科。所以大家知道，有很多法学前辈，他们是法史学出身。我记得有一个老师曾说他从70年代起就投身于“寂寞”的法史学研究，就被其他老师笑说：那个时候您学的是“显学”。2000年我到北大来念法理学的时候， 法理学也是这样的状况。
而就我们这一代学者而言，“前学未灭，后学转精”。之前法理学与部门法的对话没有那么困难，可是现在如果我们年轻的法理学者不肯花一些心力，花一些时间去了解部门法的进展、部门法的理论，可能我们确实就没有办法对话了。 我记得，何美欢教授在她《当代中国的普通法教育》一书里，引用过卡尔·卢埃林的一句话——只有技术而没有价值是罪恶，只有价值而没有技术是愚昧。
作为中国当代的法学学者，也许我们 “没有希望”了，但是对更年轻的一代基础法学学者来讲，要面临一个问题：如果想跟部门法学者对话，必须深入了解部门法或者同时也是一个部门法学者，如此才能提高在法理学领域的成就，这也是未来发展的一个可能方向。
一直以来，中国也不乏部门法学者和法理学者， 或者其他的各 个部门法之间的对话。我有一个十几年的小圈子，这中间有法理学的，有部门法的，包括行政法、 宪法、民法的。这个小圈子中的朱庆育教授借用 “通过罗马法，超越罗马法”这句话，说要“通过教义法学，超越教义法学”。这也是我对于法 理学发展的可能性的一点看法。
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