蔡小雪：诉复议决定维持原行政行为案件之审理 | 中法评 · 策略机枢
修改后的《行政诉讼法》（以下简称新法）对修改前的《行政诉讼法》（以下简称旧法）有关复议机关维持原行政行为的相关规定作出了两点重大修改：
二是新法第79条增加了规定，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。由于新法的变化，法院审理诉复议机关维持原行政行为案件亦应作出相应的变化。
为了适应新法的规定，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》），该解释第6 —10条对维持原行政行为的表现形式、复议决定改变原行政行为的标准、追加被告、管辖、举证责任、审理对象、审理内容及判决形式等相关问题作出了对应的规定，对人民法院审理此类案件起到了积极引导作用，但个别条款的规定值得商榷。
新法颁布之后，最高人民法院发布的《适用解释》第6条第2款将原先发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第7条规定“改变原行政行为”的三种情形仅保留了最后一项，即“复议机关改变原行政行为的处理结果” 一种情形。之所以这样改，起草者解释，主要基于以下四点考虑：
第二，如果复议机关改变事实、证据和规范依据，就认定其改变行政行为，复议机关将作为单独被告。复议机关可能在审查中即便发现原行收行为存在瑕疵，也不愿意去纠正，不利于发挥复议机关纠错的积极性。
第三，复议机关改变事实、证据和规范依据，不等于其不当被告，而是作为共同被告。复议机关只对其改变的事实、证据和规范依据进行举证、答辩，对原行政行为处理结果的举证、答辩仍然需要原行政机关完成。
第四，《执行解释》第7条也贯彻了定性标准。该条第2 项规定“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”，仅仅改变适用的规范依据不能认定为“改变”，只有“对定性产生影响的”，才属于改变；这与德国行政诉讼制度中的“首次负担”理论是一致的。
起草者的解释中最重要的理论依据是，改变原行政行为认定的主要事实、证据及有关定性的条文，但不改变处理结果，一般对原告的合法权益不会产生实际影响。笔者认为，起草者将对“当事人合法权益的实际影响”定义过窄。撤销、部分撤销、变更行政行为处理结果对当事人的合法权益影响有明显的。
但对原告合法权益的影响并不仅限于财产和人身自由这两个方面。它还包括名声、名誉等方面的合法权益的影响。这些影响有些可以在处理结果中反映出来，但也有不少在处理结果上反映不出来，而是在认定事实、定性等方面反映出来。
在起草《贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）中，该意见第一稿第5条规定：“行政诉讼法第十七条‘改变原具体行政行为’是指撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为。”与《适用解释》第6条第2款的规定相同。在后来的调查中，不少法院的同志反映，该条规定过于狭窄，没有把所有的改变原具体行政行为的情形都包括进去。有以下两种情况亦应属于复议决定改变原行政行为的情形：
一是复议决定改变原行政行为的主要事实，对原告的合法权益会产生实际影响的。例如，某工商行政管理机关作出的处罚决定中认定某企业生产的五种产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准。决定给予罚款50万元。复议机关经复议，只认定了其中三种产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准，但未改变处理结果。
从该案来看，认定的主要事实发生重大变化，五种不合格产品，变为三种，处理结果相同，但由于有两种合格的产品被认定为不合格产品，对这两种合格产品的销售有着巨大的影响。因此不能说，复议机关改变原行政行为认定的主要事实，未改变处理结果，就对原告的合法权益不产生实际影响。
二是复议决定改变原行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响，并未改变处理结果的，也会对原告的合法权益产生实际影响。在当时的调查中，福建省高级人民法院提供过一个案例，某县公安局适用《治安管理处罚条例》第22条第1项的规定，以李某殴打他人为由，裁决给予李某罚款100元。被侵害人不服，认为先公安局给予李某的处罚太轻，向地区公安处申请复议。
地区公处复议裁决认定的事实与县公安局的裁决认定的事实相同，但适用《治安管理处罚条例》第19条第4项的规定，以李某进行流氓行为为由，维持了县公安局裁决的处理结果。李某以其行为属于一般性殴打他人的性质，不属于流氓性质，其名誉权受侵犯为由，向人民法院提起诉讼，请求判决撤销复议裁决对其行为定性的部分。从此我们可以看出，改变定性，不改变结果也会对原告的合法权益产生实际的影响。
在实践中最多的是，复议决定同时改变原行政行为所认定的主要事实和所依据的法律规范且影响到定性，但未改变处理结果。例如，某市工商局作出的复议裁决改变某区工商局所作的处罚决定中认定“某商店超经营范围经营五金交电”，为“某商店经营劣质五金产品”、维持了原处理决定的处理结果。
尽管这两个决定的处理结果相同， 但认定的主要事实和适用有关定性的法律条款却有很大的不同，超经营范围对该商店的名声权所造成的损害远远小于经营劣质产品。也就是说， 改变主要事实和定性对当事人的合法权益是有实际影响的。
此外，复议决定改变了原行政行为所认定的主要证据、有关定性的法律规范条文，作出原行政行为的行政机关在法庭难以举证、难以说清。据此，《贯彻意见》第10条将改变认定的事实和改变适用法律、法规、规章均作为改变原行政行为的情形。起草人解释以对当事人的权利义务没有实际影响的第一条理由难以成立。
根据新法的规定，复议决定无论维持还是改变原行政行为，复议机关均是被告，均要出庭，也难以逃脱败诉对复议机关及复议人员的绩效考核的影响。因此，缩小或扩大改变原行政行为的范围，都不会影响到复议决定改变原行政行为的数量。负责的复议机关无论以何种标准为改变原行政行为都会认真复议，该改都会改；不负责任的复议机关则都会敷衍了事。因此，起草者认为不利于发挥复议机关纠正错误积极性的第二个理由亦很难成立。
根据新法的规定，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。也就是说，法院应将复议决定与原行政行为作为两个行为进行合法性审查。
第61条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”
新法第 36条第1款规定：“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。”
尽管，该条中未明确规定行政机关在作出行政行为后收集的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。但暗含着此种意思。换言之，《行政证据规定》第60条第1项和第61条的规定与新法的规定是一致的，在该法施行后仍可以适用。因此，《执行解释》第7条中，将复议决定改变原行政行为主要证据作为“改变原行政行为”是有充分道理的。
综上，笔者认为，复议决定改变原行政行为的标准应恢复《执行解释》第7条规定的标准。
《适用解释》第9条规定：
该条的规定与新法相关规定相比，增加了对原行政行为、复议决定的审查范围和举证内容。即对原具体行政行的合法性进行全面审查并由作出原行政行为的行政机关和复议机关共同承担举证责任；复议机关仅单独对复议程序合法性单独承担举证责任。
起草者给出的理由有三：
其二，复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的情形，属于“未改变”原行政行为的情形。这些相应的事实、证据和适用规范性依据，已经成为原行政行为合法性的一部分。
其三，复议机关作出复议决定时的程序，与原行政行为的程序完全独立，不具有依附性，纯属于自身的程序。对于复议程序的合法性应当由复议机关自己来单独承担举证责任、承担相应的法律后果。
在新法第79条中，人民法院审理此类案件，“应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判” 的规定来看，虽然复议决定与原行政行为存在着密切联系的关系，但他们之间还是相对独立的两个行政行为。既然，属于两个行政行为，就需要对这两个行政行为的合法性都要进行审查并作出裁判。如果“改变原行政行为”仍沿用《执行解释》第7条的标准，复议决定是对原行政行为的合法性全面肯定。审查的内容除复议程序外，其他都相同。
也就意味着，原行政行为认定的主要事实、证据和适用的有关定性的法律规范和处理结果基本相同，审查复议决定的合法性时，仅需再对复议程序的合法性进行审查。据此，适用《适用解释》第9条的规定没有任何问题。
但是，《适用解释》第6条第2款规定，对 “改变原行政行为”所确定的标准中，仅含有“改变原行政行为的处理结果”的一种情形，并未包括改变原行政行为所认定的主要事实、证据和改变适用有关定性的法律规范的这两种情形。
新法第70条规定：
根据该条的规定，主要证据不足和适用法律、法规错误的被诉行政行为均应判决撤销。既然原行政行为所认定的主要事实、证据和所适用的有关定性的法律规范条文与复议决定不同，这两个被诉行政行为至少有一个是错误的，或者两个都是错误。不能两个行政行为均判决驳回诉讼请求，而是需要撤销其中一个，或者两个都撤销。
“监督行政机关依法行使职权”是《行政诉讼法》第1条中所确定的行政诉讼的目的之一。为了贯彻行政诉讼法的目的，就需要分别将作出这两个行政行为的行政机关的责任划分出来，使他们在以后的工作中避免再犯类似的错误。
根据“先调查取证后裁决”的原则，行政机关在作出行政行为后取得的证据，不能作为该行政行为合法的依据。复议机关在复议期间，补充或者取得的证据，只能作为复议决定认定的事实依据，但不能作为原行政行为的依据。因此，从两个行政行为的角度原理看，应当是复议机关与作出原行政行为的行政机关各自对各自作出的行政行为的合法性承担举证责任。由于绝大多数情况下，都是复议决定维持原行政行为所认定的事实、依据的证据，适用的法律规范和处理结果。
因此，证明了原行政行为的合法性问题，也就证明了复议决定上述问题的合法性，故复议机关无须再对这些问题进行举证，仅须对复议程序的合法性进行举证。当事人对经过复议维持原行政行为的案件提起行政诉讼时，有两种情况：一种是所有的证据材料仍在复议机关，此时由复议机关提供给法院即可；另一种是复议机关已将原行政行为的有关证据材料退回作出原行政行为的行政机关，此时原行政行为的证据材料应由作出原行政行为的行政机关向法院提供，复议机关仅向法院提供有关复议程序方面的材料。
如果复议决定与原行政行为所认定的主要事实、 证据不同 对原行政行为的合法性的举证责任应当由作出原行政行为的行政机关承担举证责任；复议决定的合法性的举证责任应当由复议机关承担。
综上，《适用解释》第6条第2款和第9条的规定结合起来看，这两条的规定显然与行政诉讼法所确定的“先调查取证后裁决”的原则和应当判决撤销“主要证据不足或适用法律、法规错误”的行政行为的规定相冲突。
为了解决《适用解释》第6条第2款和第9 条的规定与行政诉讼法相冲突的问题，应当对《适用解释》第9条的规定进行限缩性解释。即在一般情况下，法院审查原行政行为的合法性后，仅对复议程序的合法性进行审查。
原行政行为的合法性，由作出原行政行为的行政机关与复议机关共同承担举证责任，复议程序的举证责任由复议机关承担。 复议机关改变原行政行为所认定的主要事实、证据或改变所适用的有关定性的法律规范条文的，法院分别对原行政行为与复议决定的合法性进行审查；原行政行为的合法性由作出原行政行为的行政机关承担举证责任；复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。
诉复议维持原行政行为案件，实际上是将两个联系紧密的行政行为合并审查。它与数人起诉同一行政行为或诉数个同类行政行为的合并审理都有很大的区别，因此，在审理此类案件中，除前面所论述的问题外，主要有以下几个问题需要进一步厘清：
根据《行政复议法》第28条及《行政复议法实施条例》第43条的规定，复议机关经审查被申请的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当同时满足这五个条件，才能作出维持决定。
《行政复议法实施条例》第48条第1款规定：
(一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；
（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”
因行政机关履行法定职责的行为与行政机关作出的一般行政行为不同，对其合法性的条件的表述就需要有一定区别。
该款第2项是有关受理条件的规定，从理论上讲，对不符合复议受理条件的申请，类似驳回起诉裁定，应此类驳回复议申请，不是对申请行政复议的行政行为的合法性所作出的决定，仅仅是不予受理复议申请，故此类决定不属于维持决定的范畴。
据此，《适用解释》第6条第1款规定：
需要注意的是，法院审理以复议申请不符合受理条件为由作出的驳回决定的，审查的内容应当是不予受理复议申请的合法性，无须对原行政行为的合法性进行审查。
《适用解释》实施后，对以下两种情形是属于维持决定，还是改变决定有争议：
二是相对人申请行政机关履行法定职责，接受申请行政机关予以拒绝，复议机关认可拒绝正确，但程序上存在违法。例如，某公民向行政机关申请政府信息公开，该机关以申请公开的政府信息涉及商业秘密为由，不予公开。
复议机关审查后认为，申请公开的政府信息确实涉及商业秘密，但仅电话征求有关企业的意见，未书面征求意见，书程序违法，复议决定确认违法。
对以上两种情况存在两种不同意见：
另一种意见认为，应属于改变决定。理由是：根据《行政复议法》第28条第3项的规定，改变原行政行为有撤销、变更、确认违法等种类。
原行政行为认定相对人的行为违法，不给予处罚，复议决定认为合法，实际上是确认了原行政行为违法，若给相对人合法权益造成损害的，作出原行政行为的需要承担赔偿责任。反之，复议机关应承担赔偿责任。复议机关认定，接受申请的行政机关拒绝申请正确，但程序违法。根据行政复议法的规定，应当确认违法。既然确认原行政行为违法是改变中的一种，故这两类复议决定不属于维持决定，而属于改变结果的决定。笔者同意后一种意见。
修订前后的行政诉讼法对有关对经过复议案件的管辖问题仅有一条规定，而且文字表述基本相同。但是，新法第18条仅将旧法第17条规定的“经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”删去了“改变”和“具体”两个词。因新法将复议维持原行政行为案件的被告问题进行了修改，有关管辖的其他条款亦进行一些了修改。因此，新法施行后，此类案件的管辖问题亦发生较大的变化。具体体现在以下两个方面：
一是关于级别管辖的问题。鉴于现行体制，人民法院的人、财、物受制于各级地方人民政府，行政审判工作举步维艰，地方人民政府的不当干预，使人民法院特别是基层法院难以独立公正行使审判职能，严重影响了司法的权威性和公信力。
为充分保护公民、法人或者其他组织的合法权益，排除行政干扰，新法吸收了司法解释的相关规定，在第15条中将县级以上人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件规定为中级法院管辖。因复议维持原行政行为的案件是作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。如果县级以上人民政府作出的复议维持决定的，就会出现应由基层人民法院，还是中级人民法院管辖的问题。
《适用解释》第8条规定：
该条之所以这样规定，主要理由是：维持决定是对原行政行为合法性的全面肯定，其内容与原行政行为内容完全重合，实际上审查中，主要还是对原行政行为的合法性进行审查，发生效力的行政行为是原行政行为，复议只是复查审，复议机关相对作出原行政行为的行政机关的责任较小，此类案件以作出原行政行为的机关确定级别管辖有利于案件的解决。
如果将以复议机关确定级别管辖，中级法院受理案件增幅太大难以承受。在修改行政诉讼法过程中，讨论到这一问题，参加讨论的各方代表基本上同意以作出原行政行为的行政机关确定法院的级别管辖。为了避免表述繁琐，最后删除了“除行政复议决定以外的”限定语。因此，由司法解释作出对应的解释。
二是关于地域管辖的问题。经过复议的案件，复议机关维持原行政行为的，旧法规定，作出原行政行为的行政机关为被告；新法规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。正因这一修改，为了便于当事人诉讼，新法第18 条删去了旧法第17条规定中的“改变” 一词。也就意味着，该法施行后，只要经过复议的案件，原告都可以在作出原行政行为或复议机关之间所在地的法院之间选择管辖法院。
新法第26条对经过复议的案件的被告问题的规定非常明确，即诉复议维持原行政行为的案件，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。在实践中，原告并不一定按照法律的规定提起诉讼。如果原告起诉复议维持原行政行为时， 仅将作出原行政行为的行政机关列为被告，或仅将复议机关列为被告。对此种情况应如何处理？
《适用解释》第7条规定：
之所以作出这样的规定，主要基于以下三点理由：
第二，如果允许原告选择被告，未选择被告所作出的行政行为就不能作为被诉行政行为进行审查，显然有悖于新法规定的确定的对原行政行为和复议决定都要进行审查的规则。
第三，追加另一行政机关为共同被告，有利于举证责任的落实，有利于法院查清案件事实。
新法及《适用解释》对复议维持原行政行为案件的原告问题，均未作出具体的规定。
有关原告和第三人的问题，应当适用新法第25条第1款 “行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”和第29条第1款“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定。即被诉原行政行为和复议决定的相对人或者有利害关系的公民、法人或者其他组织，依法提起诉讼的为原告；未提起诉讼的，可以作为第三人参加诉讼。
根据旧法的规定，法院审理复议维持原行政行为的案件，仅对原行政行为的合法性进行审查，不对复议决定的合法性进行审查。由于复议决定对原行政行为的合法性予以全面肯定，原行政行为被撤销，意味着复议决定违法，亦应撤销。
因复议决定不是审查的对象，故《执行解释》第53 条规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”新法规定，法院审理此类案件，应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。也就是说，法院要对两个行政行为的合法性都要进行审查，故在新法施行后，不应再适用《执行解释》第53 条的规定。
法院经审查后认为，原行政行为违法，应当撤销，复议决定一般情况下亦应撤销，对此种情况，应当同时判决撤销这两个行政行为，并可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
原行政行为违法，判决作出原行政行为履行法定义务或者给付义务的，应同时判决撤销复议决定。原行政行为合法，复议决定若不存在程序违法的问题，判决驳回原告针对这两个行政行为的诉讼请求。若复议决定存在违反法定程序问题的， 因复议决定维持原行政行为部分合法并具有执行力，故应判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求，确认复议决定违法。
但是，《适用解释》第6条第2款仅规定，改变原行政行为结果的复议决定，才属于“改变”，未将复议决定改变原行政行为所认定的主要事实、适用定性的法律规范，未改变结果的，包含在“改变”的范围之内。
正因这两个行政行为的合法性都要审查并分别作出裁判，就有可能出现原行政行为所认定的主要事实错误或者主要证据不足，或适用定性的法律规范错误，复议决定纠正了认定事实的错误，或补充了不足的主要证据，或改用了正确的法律规范，此时原行政行为违法，依法应当判决撤销，复议决定合法，依法应当判决驳回原告的诉讼请求。反之，原行政行为认定事实正确，或适用定性的法律规范正确，复议决定认定事实错误或适用定性的法律规范错误的，应当判决驳回原告对原行政行为的诉讼请求，确认复议决定违法。
根据《国家赔偿法》第8条“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务”的规定，在一般情况下，原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任； 因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。但因复议决定改变原行政行为所认定的主要事实或适用定性的法律规范， 未改变结果的，给原告加重损失部分的，应由复议机关承担。
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