首枪未中，杀人还是恐吓；余弹未发，未遂抑或中止 ︱ 刑辩训练营
讨论案件：故意杀人案件
课程主持：车浩
授课律师：朱勇辉
授课教师：梁根林
综述：韩妍婷
《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》，是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开设的新式课程。
一方面，在授课内容上，课程旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学，将知名刑辩律师的办案经验规律化、可授化，由此让学生接触刑事辩护的现状，了解刑事辩护的专业性，激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。
另一方面，在授课形式上，本课程也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见，唤起学生在教学中的主体性意识，推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。
本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成，由法学教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式，授课律师提前一周发放真实案件材料，学生提前阅卷，在课下进行小组讨论，撰写控辩意见。
在课堂上，首先由在校生和青年律师发言报告，再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解，最后由法学教授进行点评。课程还会不定期地邀请检察官、法官参与课程讨论。
总之，围绕着同一起案件，针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见，律师、学者以及法官检察官等，从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。
《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第二期课程综述将由《中国法律评论》微信公众号独家推送，烧脑案例，专业推演，干货多多，敬请关注！
本次课分为三个环节：
第一阶段，学员代表发言，并进行模拟法庭辩论；
第二阶段由朱勇辉律师结合办案经历讲授辩护经验；
第三个阶段则由北京大学法学院梁根林教授进行总结分析。
首先上场的是何朕同学和李定寰律师，代表控方第一组发表公诉意见，指控被告人杨某构成故意杀人罪（未遂）。首先，发言同学按照时间顺序，将案情进行了条理简单的梳理介绍。随后，发言同学从已经着手实施故意杀人行为、因意志以外的原因未能得逞、被告人具有实质的罪责三方面进行详细阐述。
第二，被告人的犯罪行为实施完毕且存在抑制被告人犯罪的客观因素，被告人由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂；
第三，控方从应罚性和需罚性的角度指出被告人具有实质罪责。律师指出，按照犯罪当天发生的事实，被告人的犯罪实施行为具有连贯性，并提出应加强对现场图片的关注。
接下来上场发言的是郭丹同学和宋娜律师，同样作为公诉人发表公诉意见。简单的案情梳理后，发言同学首先指出被告人具备充分的犯罪动机，被告人供述也佐证被告人进行了犯罪的预备行为，现场图片、勘验笔录说明被告人实施了足以致死的杀人行为，此外，被告人还实施了掩盖犯罪的行为，而在主观方面，被告人希望至少放任危害结果的发生。发言律师认为，被告人的行为构成犯罪未遂而非中止。
依据犯罪中止判断标准的客观说，被告人不具备犯罪中止的主观条件——不具备开第二枪的心理条件并且恐惧被发现，也不具备客观情形——难以第二次瞄准定位，因此被告人的行为构成故意杀人未遂。
随后发言的是朱率同学和赵正彬律师，作为辩方一组为被告人进行辩护。
首先，被告人不具备故意杀人的主观构成要件。证据显示被告人的行为意不在杀人且欠缺杀人动机，其行为目的在于“吓唬”其还钱。
其次，在证据方面，指控缺乏直接证据，而间接证据间存在诸多矛盾之处，无法形成完整的证据链、排除合理怀疑。再次，即使认为被告人构成故意杀人罪，被告人也成立犯罪中止。
从结果无价值的立场出发，被告人可以继续实施犯罪行为而放弃继续侵害，属于放弃重复侵害行为，犯罪工具、被害人、客观环境以及被告人自己的内心强制等方面来看，并不存在任何“意志以外的原因”抑制犯罪行为，因此，被告人构成犯罪中止而非犯罪未遂。
接下来上场的是高照同学和党建兴律师，为本案发表辩护意见。他们主要从被告人不具有故意杀人的主观故意进行无罪辩护，并发表即使被告人构成杀人的故意，也应该认定为犯罪中止而不是犯罪未遂的补充辩护意见。
被告人主观上不具备杀人故意主要有两个依据，包括被告人不具备杀人的犯罪动机、对死亡结果持否定态度和从行为上可以推断被告人不具备杀人故意。在补充辩护意见中，辩护方阐述被告人具备继续枪击的工具条件、时机条件并且不存在意志以外的抑制原因，指出“能达目的而不欲”为犯罪未遂。
此外，律师对公诉意见进行了反驳，认为不存在意志以外的原因抑制犯罪行为。
最后登台发言的是余思仪同学和张勃律师，他们为被告人杨某进行无罪辩护。
从主观方面看，根据杨某的供述，杨某不存在杀人故意，其供述和恐吓信佐证杨某不具备杀人动机。
从客观方面看，杨某未实施杀人行为：证据显示杨某完全具备枪击杀人的能力和条件，而从枪击位置看，杨某有意使射击偏离而非射击心脏、头部等关键部位，另外，杨某在可以继续枪击的情况下放弃射击离开。律师指出，本案指控被告人故意杀人缺乏证据，从主观和客观上无法证明杨某构成本罪。
五组同学激情洋溢而又不失严谨的陈词后，在助教陈尔彦的主持下，控辩双方围绕被告人是否具备故意杀人的主观构成要件、被告人实施枪击杀人的能力和条件、被告人在主观方面属于直接故意还是间接故意、被告人的行为构成犯罪未遂还是犯罪中止等关键问题展开了激烈的辩论。双方发言条理清晰、立论扎实，展现了较高的理论素养和实务水平。
朱勇辉律师结合同学发言，对本案从实务角度进行了讲解分析。他指出，本案第一个关键事实是开枪事实。控方第一组对枪击角度的描述较为细致，这明确了“瞄准”行为，可以作为杀人故意的证明；而在着弹点上，控辩双方的分析则不够细致，律师指出被害人的坐躺姿势对于案件认定有重要影响。
第二个关键事实则在于被害人是否存在“溜”的行为，辩方同学发言中对此作了阐述。此外，3-5秒的时间问题也值得注意，时间差可以作为判断“自动性”的依据之一。另外，在被害人长达20分钟未进行防范的时间内，被告人未进行再次的瞄准射击，而证据显示，第三人追到时被告人已经爬上墙头，辩方对这一点的注意值得赞赏。
在最初的辩护中，朱勇辉律师也同样准备了无罪辩护和被告人构成犯罪中止两种辩护思路。在这里，朱勇辉律师再次强调，即使是棘手的案件，在经过详细分析后，也能够发现辩护的要点有多个。
关于本案事实，在枪支方面同样有值得关注的几点：第一，枪支为连发枪；第二，枪支内有第二发子弹；第三，从被告人的技能方面看，被告人有多年持枪经验，具备相关技能，而控方二组在这方面的阐述缺乏证据支持，采用推测性的思路容易被对方反驳。
在是否构成犯罪中止方面，朱勇辉律师提出，判断应该着眼于两点：
第一，犯罪行为是否实施终了。在具体案件中，当缺乏直接法律依据时，可以根据情理经验来进行论述。律师举例说明，在罪犯射中他人而送往医院救治、防止犯罪结果发生属于犯罪中止的情况下，将本案的情况作为未遂处理不合情理；
第二，判断行为是否可以重复进行。被告人已经射出一枪而被害人并未察觉，这种情况下的停止可以详细和深入地分析。
随后，朱勇辉律师对各组的表现逐一进行了点评。
控方一组对于枪击角度和瞄准的分析值得赞扬，但缺点在于对“吓唬”的分析不足，未能形成完整的论证，而在辩论环节对于被害人心理“可怕”的分析可能被辩方利用，同时，犯罪未遂的论证有些武断，而对于被告人是否被追击等意志以外的原因部分论述不够充分；控方二组的问题包括对于弹孔位置的分析略显单薄、对于被告人能力的猜疑指控；
辩方的三个组抓住欠债、与李某的关系等分析值得赞赏，而辩方一组存在对于技能、工具等分析不够细致，对于未射出第二枪的分析未能深入的缺陷，优势在于对于重复侵害、翻墙时间的论述较为充分；
辩方二组对于被害人“溜”行为的分析值得赞赏，对于3-5秒时间差、以及翻墙时间的分析也较为详细，但在表达上略有欠缺；
辩方三组配合默契，对于屋内状态分析准确到位，对翻墙时间、3.5秒等核心问题把握较好。
梁根林教授首先对于朱律师从事刑事辩护专业律师职业的行为表达了敬意，强调了刑事辩护律师专业化的重要性。对于本案，梁根林教授指出，本案案情较为简单，重点为情杀或恐吓、未遂或中止的判断，提请在座同学重点注意四个问题。
第一，在控诉、辩护、审判的过程中，法律人思维的切入点，不应当是行为人的主观内容，而应首先作出客观判断。而今天发言的各组同学，仍然被主观方面的判断分析所主导，这是应当警惕的。在判断中，应当从行为客观主义、避免主观归罪出发，坚持客观思维，首先对案件情况进行客观陈述。
并非开枪即是杀人行为，而是存在杀人、伤害、恐吓、游戏等多种可能，对于行为的定性，需要在交代客观事实后进行判断，分析行为故意和动机驱使下，特定时空环境中从事上述行为属于杀人还是恐吓。司法实践中从主观到客观的思维应当警惕。
第二，基于先客观、后主观的思维方法和路径，再判断被告人为杀人故意或恐吓故意。梁根林教授倾向于认为被告人为恐吓故意而非杀人故意，这一结论的得出是基于控辩双方阐述的事实。根据场景、行为过程、环境的制约等客观情况，认定被告人具有杀人的故意或者至少具有间接故意，较为勉强。
被告人对于行为流程、行为流程结果是可以掌控的，这种情况下，即便按照被害人自己所述，存在“出溜”行为，被告人也是在3-5秒后开枪，而在这一时空环境下，3-5秒并不是短暂时间；在存在债务纠纷、三角关系等情况的基础上，存在杀人故意并不符合情理和日常事理，若要认定“情杀”，需要更多的证据进行证明。因此从案发时的行为过程和一般情理看，认定杀人故意是较为勉强的。
此外，结合被告人的陈述，认定恐吓故意较为合理。主观判断是一种内心确信，难以认定绝对正确和错误，对于行为本意，仅被告人本人清楚，甚至被告人本人也并不清楚。应当避免被先前主观判断所囿。
第三，假如法官最后确信被告人出于杀人故意，则问题就是被告人的行为属于杀人未遂还是杀人中止。本案对于解读、阐释刑法重要理论问题是非常合适的案例，需要判断是否属于放弃重复侵害的行为，以及对此如何进行法律评价。本案的关键是判断是能够实施不愿实施还是不能实施。
考虑到案发当时的具体场景、猎枪为连发猎枪、有五发子弹而仅装两发、第二发是为了防止第一发不能发出这些情况，应当认定属于能为而不愿为。梁根林教授指出，没有理论和体系化的概念并非不能成功辩护，因为法律的本质不外乎事理情理，朱律师最初辩护虽然具体提出没有放弃重复侵害行为的概念，但是直觉和法律意识敏锐感觉到行为应当是完整的行为过程。
刑法意义上的行为是在故意或过失的心理事实下支配下的身体动作形成的行为过程，而不是孤立的身体动作，在结果没有发生之前，应当说整个犯罪行为没有结束，这时行为人如果停止了犯罪，而这种停止根据当时客观情况判断，如果认为是基于自己意愿能够完成而主动停止，无论其行为动机如何，只要是主动停止，仍然应当认为是能够完成犯罪的情况下放弃的行为。
评价为放弃重复实施的行为之后，对此如何进行法律评价存在不同学说，包括犯罪未遂说、犯罪中止说，以及同时属于犯罪未遂和犯罪中止、重罪吸收轻罪以犯罪未遂论的第三种说法。
这三种不同的观点在结论上不同，但梁根林教授认为思维上都是错误的，因为这三种学说将行为理解为身体动作，而不是犯意支配下完整的行为过程。我们基于犯意支配下的完整行为过程这一行为论的前提进行判断，认为本案属于犯罪中止就是自然而然的评价。
第四，是否真的要对被告人定罪？在梁根林教授看来，假设从实体、证据、程序等方面严格坚守法律标准，本案不应定罪。法官的正义感和朴素的法情感让法官决定入罪，但实际仅从法条来判断，是无法入罪的。民众把开枪和杀人伤害简单联系，而刑法上找不到其他罪名，所以必须把本案入罪。其他国家刑法中规定了夜盗罪、暴行罪、恐吓罪等，我们应当反思，假如中国刑法也有这种规定，我们是否要把本案评价为故意杀人？
首先，关于检验顺序，车浩副教授认为，在通常的犯罪判断顺序中，客观先于主观，但在没有发生实际侵害后果的特殊情况下，行为性质往往取决于被告人当时的想法，难以直接进行客观构成要件的检验。因此。对于未遂犯或中止犯，一般要先检验主观方面，再进行客观检验。
第二，杀人故意的检验。本案中这一问题看似证据和事实的问题，实际上控辩双方在判断中有意或无意地受到两种不同理论的支配。犯罪故意包括认识因素和意志因素，以哪一种因素作为认定故意的主导因素，可能影响判断结论。对于风险的认识，可以进行外在的、客观的判断；但是意志的判断，属于内心不可捉摸的东西，很难进行外部判断。
人们往往往往从情理上的动机进行意志因素的判断，通过论证行为人没有希望或放任的意志来否定故意，这是侧重意志论的角度，也是本案中辩方的思路。而对于控方而言，本案中应当侧重于认识因素的角度，论述行为人在认识到致人死亡风险的情况下仍采取行动，由此去证明故意，是更为有利的途径。
在本案中，朝着一个人身体的方向开枪射击，行为人应当认识到致人死亡的风险而仍实施，至少具有放任的故意。从辩护经验上来看，当风险实现的可能性不高，例如50%，认识程度不高时，通过论述杀人动机来证明意志因素较为有效，相反，当风险实现可能性很高，认识程度已经足够的情况下，明知如此高风险而仍然行动，此时再论述杀人动机，说服力相对较弱。
第三，中止与未遂的区分问题。根据《刑法》24条，主要判断是否适用“在犯罪过程中自动放弃犯罪”。对于“自动性”的理解，恰好与“意志以外的因素”相对立，中止要求自愿性，未遂为非自愿。非自愿的情况包括不具备手段，欠缺犯罪利益、犯罪计划无法实现等。
难以判断的一点，是担心抓捕的动机。犯罪过程中基于对于刑罚的威慑而收手存在两种情况，一种是唤起法律上的敬畏之情，比如被害人的哀求、观看到电视法律节目的警醒，这是行为人自主自愿的选择，犯罪人仍然是自由的，在这种情况下，对法律的畏惧并不构成对自由的压制，从刑法理论上是消极的一般预防向积极的一般预防的转变。因其自愿性而能够成立中止。
另一种情况，犯罪人的犯罪策略包括实现犯罪和逃避法律制裁两部分，如果由于被害人喊叫、第三人出现，提升抓捕率的情况下，后半部分计划无法实现，犯罪计划落空。这时的放弃不是来自于对法律的一般性的敬畏之情，也不是自由的选择，而是具体的犯罪计划被干扰。
由此可见，“自由”并不是纯粹事实上的概念，从法律规范的概念上，一个人害怕法律是其自由人的一部分，法律预设一般人的敬畏感是人格展开的一部分，这属于自动性的范畴。
在本案中，被告人行为实施后没有被立即发现，而第三人追到的时间经过了20分钟，同时其他房间有人没有阻碍第一枪的开出，这些可以佐证被告人在并没有具体的干扰和压力，因其未开出第二枪，具有自愿性。
第四，有多枚子弹下的开枪行为，属于一种重复侵害的犯罪行为。如果认为开第一枪之后，犯罪行为就已经实施完毕，或者说就已经实行终了，那么就没有成立“自动放弃犯罪”的中止犯的空间。
相反，如果认为这里的犯罪行为是将所有子弹发射完毕，那么，在射出第一枪之后，由于还有继续射击的可能性，因而实行尚未终了，犯罪行为尚未结束，此时，就存在“自动放弃犯罪”进而成立中止犯的空间。
从一般经验和观念上来看，通常杀人者不会是预设为是秉持“只开一枪”的神级杀手，因此人们都会把整个数次开枪行为或机会视作一个犯罪行为的整体，只要行为人还能继续开枪，那么犯罪行为就没有结束，就属于在“犯罪过程中”，此时，行为人就有成立自动放弃犯罪的中止犯的可能。
在课程的最后，梁根林教授和车浩副教授为朱勇辉律师颁发了聘书，感谢朱律师的辛勤付出和精彩讲授。在热烈而和谐的气氛中本次课程圆满结束。
京都律师事务所刑事诉讼部主管合伙人之一，成功地承办过许多国内有影响的重大刑事案件，曾接受中央电视台《今日说法》、《东方时空》栏目的采访，其承办的诸多刑事案件被《法制日报》、《南方都市报》等报刊及各大新闻网站广泛报道，被《方圆律政》杂志誉为京都“刑辩八杰”之一。朱勇辉律师积极参与高校学术活动和国际刑事司法交流，现为北京吉利大学法学院客座教授、美国国际司法桥梁（IBJ）“刑事辩护培训专家"。
北京大学法学院教授，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，《中外法学》主编，北京大学廉洁社会研究中心主任。
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