中国互联网的“非法兴起”︱ 北大刑法跨学科沙龙系列讲座之四

2017年10月21日晚六点半，由北京大学法学院刑事法治研究中心主办的“北大刑法跨学科沙龙系列讲座”第四场在北京大学凯原楼307会议室举行。

本次讲座由上海财经大学法学院胡凌副教授主讲，中国人民大学法学院许可助理教授点评，北京大学法学院车浩副教授主持。京都律师事务所主任朱勇辉律师作为嘉宾参加了活动。

本次讲座以“中国互联网的‘非法兴起’”为主题，从政治经济学的角度探讨了信息技术和法律的关系。

讲座伊始，车浩老师对主讲人和评议人的到来表示了欢迎，并对主题进行了说明。车浩老师认为，虽然关于互联网相关案件的探讨越来越多，但大多数浮于个案和表面，欠缺从互联网的一个整体性分析框架和视角对法律问题的透视。而胡凌老师对中国互联网“非法兴起”的主题报告，在视野上是很新鲜的，包含了其最近的研究与思考成果，有助于我们理解互联网与法律的关系。

胡凌老师首先对这一主题研究的框架和目标进行了说明。

研究的框架是一个理解过去二十年互联网发展的政治经济理论框架，有别于传统上侧重于国家强制力推动的外生性框架，这个框架是内生性的，即从互联网作为一个经济体如何主动要求规则适应它的角度构建的。研究的目标是运用这一框架理解未来法律内容和形态的转变。

接下来胡凌老师对“非法兴起”进行了解释——这里的“非法”指的是互联网在扩展之中与之前的法律基础发生冲突的过程。他将互联网的扩展看作一种生产机制（包括了经济价值的生产和社会控制的生产），并使用政治逻辑（国家控制与秩序）和商业逻辑（持续稳定的价值生产）对这种生产机制进行分析。

在第二部分，胡凌老师探讨了经济价值的生产及其对法律的影响。他将互联网经济的实质看作通过信息分析，将各类生产要素更加精确的匹配，并在更大社会范围内实现优化配置的过程。新经济因建立新的生产和分发渠道而与传统经济发生利益冲突，并要求反映了工业经济生产方式的传统规则承认其合法性。

这种改变的目标是解决新旧利益的冲突，并非全盘否认旧规则——比如信息网络传播权的设立就是对传统唱片/电影公司与互联网行业进行冲突衡量的结果。

具体而言，互联网的“非法兴起”有几个不同的阶段：

第一阶段：为与传统媒体竞争而采取免费+广告的营利模式，这一阶段的盗版十分猖獗。

第二阶段：拥有了大量内容和用户群体后，在国家加强知识产权保护的情况下，互联网开始鼓励用户进行生产，而这种大规模分散性的用户生产实际上是一种“免费劳动”。

第三阶段：随着移动互联网迅速取代台式机时代的网络，互联网地位牢固确立，开始从信息分享平台转向金融、人力、实物的连接和分享，挑战更多行业，在更大范围内调配体制内和体制外的资源，发生利益冲突。

紧接着，胡凌老师从生产资料、平台和基础设施角度对数字经济进行了分析。他认为数字经济需要的生产资料即内容、金钱、服务和劳动力，而这些表象后其实都是数据。

随后，胡凌老师对经济过程如何要求法律内容做出改变从而适应经济变化通过一些具体的实例进行了说明。

一是在线盗版的演进。以避风港原则为例，其“通知-删除”规则就在事实上通过增加维权成本的方式对互联网的责任进行减轻。另外对于“盗版”的问题，胡凌老师认为它帮助吸引用户、探索商业模式、确立合法性，在互联网的兴起过程中是不可或缺的。

二是财产权利的变化。用户从软件产品、文化产品、游戏装备、共享单车、智能终端、人工智能产品中获得的权益都不再是传统意义上的财产权。以kindle电子书为例，用户下载电子书到kindle终端后，实际仍然无法对电子书后的数字实体产生控制，于是这种购买本质上是一种出租，终端获得的电子书其实只是云端的副本，控制者依然是互联网平台。

另外，在UGC（用户生产内容服务）模式中，尽管平台鼓励我们进行生产，却不将受益反哺给用户。以前段时间热议的微博用户协议为例，依据该协议，微博内容的发布意味着微博平台拥有内容相关的权利，可以进行后台数据分析等操作。胡老师还提到一个有趣的事例“数字化永生”，即用户离世时授权的情况下，平台可以根据其生前数据创造AI，只不过这个AI仍然受到公司算法而非用户的控制。

三是不正当竞争。这是发生在互联网经济体内部的“搭便车”现象。这一问题的发展趋势是形成封闭的互联网内容与服务入口。

四是分享经济。即互联网平台对闲置资源进行调配的模式（如网约车），这就会出现一个监管的问题。而且其实网约车本身会不会构成对于传统行业的不正当竞争还需要进一步考量。

另外，胡凌老师提到了平台依托私人权力进行治理的兴起。以保险、信用等级、自我担保、身份认证、第三方支付等形式存在。

在第三部分，胡凌老师对控制机制的生产及其对法律的影响进行了阐述。

他认为，控制机制在任何时空都需要特定要素，具体至赛博空间的控制机制，这些要素包括：首先是身份的控制，包括认证（现代国家最基础的能力）与识别；第二是需要某些在线的连接点，比如互联网上的账户，就是互联网身份与现实身份的连接点且匹配度越来越高；第三是时间性问题，类似于刑法的评价——基于对过去的评价形成对未来的威慑。

紧接着胡凌老师构建出了由账户、数据和评分三个要素组成的ADS模型。

作为连接点的账户由账号、内容管理和积累的数据构成，它是一个控制体系，在这一身份控制之中包含认证和识别的双重功能，认证针对的是固定不变的信息，而识别针对的基础身份以外更宽泛的社会身份，互联网通过识别给用户贴上各类身份标签。

作为基础的数据积累，是社会主体的一个面向。数据在不同标签下被积累和整合，形成庞大的数据档案。数据经济就是通过分析用户数据进行一定的推送、控制等行为。

作为手段的行为评分，通过信息机制影响社会主体的行为，通过评分透露出何种行为值得鼓励，何种行为值得谴责，并和未来的不确定后果相联系。互联网平台通过打分排除业余的生产者，同时提供补贴鼓励更多人加入。

在行为评分机制之下，法律规制呈现个人化的特征。个人化的法律产生于各类算法，与传统的法治相比，其制定规则不确定，利用信息不对称歧视，个人化的规则无法比较等问题。

这里的悖论是，若算法完全透明，则一定会出现刷单、伪造数据等不可控行为；但完全不透明有会使行为人无法预测而无所适从。算法之治导致公共性削弱，无法对黑箱进行制约，破坏比例原则，并可能对同一行为进行多次处罚。

第四部分，胡凌老师提出了对于法律的未来的看法。

新型控制机制挤压法律的控制空间，更多的依赖柔性机制而非法律威慑，并对生活全面入侵。未来法律的执行方式将因评分机制发生改变；权力控制机制从线上重新扩散到线下。

另外，胡老师针对控制权的博弈提出了开放的问题，数据、账户和评分的ADS模式会导致一系列冲突，那么法律需要在何种程度控制数据生产和使用过程，如何控制黑箱中的信息以确保足够的信息披露，用户如何控制积累越来越多资源的账户都是值得进一步思考的问题。

演讲最后，胡老师认为自己的演讲内容是对互联网发展的一种解释路径，可以帮助我们预测一个暂短的法律的未来。

随后，许可老师以“非法兴起”和政治经济学为关键词对胡凌老师的演讲进行了评论。

首先谈“非法兴起”，许可老师认为除了从市场角度探究商业机制对法律的作用，互联网的国家化等因素也会影响法律本身的可行性。另外，随着网络空间对国家法影响的推进，算法会越来越多的成为审查对象，那么其本身是否需要透明就成为值得考虑的问题。

第二谈政治经济学。在这一点上许老师发表了不同的看法，他认为中国的互联网发展模式与美国不同，它最初的迅速发展是由于国家的大力扶持，但后来国家开始越来越多的进行限制甚至打压，阻碍互联网行业的蓬勃发展。

总的来说，许可老师认同互联网产业的发展是政治和经济互动的产物，但他提出从个人隐私等反商业角度也可以去审视互联网的发展的视角。

最后，许可老师谈了对数据、账户、评分模式的看法。他认为在通行的登录模式下，其实线上账户与线下的身份证件已无区别。数据成为网络时代的重要资源是基于信息固话能力的提升。他十分赞同行为评分是控制人的重要手段这一观点，也认同胡凌老师所说的，问题的核心是算法的透明度。

接下来，车浩老师向主讲人和评论人提出了几个问题。

第一，任何产业都可以以政治经济学的框架进行分析，那么互联网行业与先前的新产业之间有什么样的区别？

第二，这套政治经济学框架在其他国家能否普遍适用？中国互联网发展的特殊性到底为何？

第三，互联网时代评分机制的变化对行为产生的影响应当归于政治、经济亦或是第三种力量？

几位老师围绕着上述问题展开了热烈的讨论。

参加活动的京都律师事务所朱勇辉律师对互联网发展中的隐私权和知情权问题发表了看法。他认为未来可能出现因网络平台的算法等内容会被要求披露，公众知情权扩大，而导致的隐私权进一步被挤压等问题，但同时他对相关对策的出台持乐观态度。

在提问环节，几位老师与听众就“信用互联网”、作为生产者的用户与互联网公司雇员之间的关系、互联网法律未来的发展趋向等问题进行了深刻的交流和互动。

最后，车浩老师表示今天的演讲内容丰富，十分具有启发性，并再次对主讲人、评议人和嘉宾的到来表示了感谢。在听众的热烈掌声中，北大刑法跨学科沙龙第四次活动圆满结束。

（综述：李佳馨 摄影：曾军翰）

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