【重磅首发】季卫东：互惠的正义——法理学的视角转换及其实践意义︱ 中法评
季卫东
上海交通大学凯原法学院教授
然而中国的现实是强调“善的界说”，但却忽视了“正的界说”，取而代之的是借助政治权力、特别是高度集中化的权力进行整合。这种格局的极端化表现就是大民主与强权力，或者我所说的“超当事人主义”与“超职权主义”的短路结合，在法理学上实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。
因此，需要通过作为背景的程序正义、基于沟通的公共理性以及关于正确标准的界说，把平等互惠原则从两极相纠缠的泥潭里拯救出来，作为正义理论的重要构成部分而进行重新定位。
这正是法理学在当今中国的最重要的使命。正义理论的这种解释性转换，也势必对司法改革以及整个法律体系的重构产生重大的指导意义。
本文系《中国法律评论》2018年第3期卷首语（第1—5页），原文4300余字，为阅读方便，略去脚注，如需引用，请点此购刊，参阅原文。
贫富差距是当今中国社会治理中存在的一个最突出的问题。
互惠共赢则是传统中国社会秩序的一条最根本性的原则。在这里，究竟能否找到一条通往正义（justice）的新路径，是当今法理学在中国面临的挑战和机遇。
基于血缘和地缘的中国社会网络结构，以所谓“差序格局”为特征。随着关系距离的远近不同，人际行为方式势必发生变化，国家规范的效力也就难免或多或少存在差异。关系的可变性导致公与私、对与错的边界也变得很模糊、很流动。因而正义观以及判断是非的标准并不是确定不移的。
以这样允许各种差距的社会结构作为背景，各种不同层面的互惠关系就成为普遍化的秩序原理。
但互惠的特征是双方都有利，利他的动机和利己的动机总是交织在一起，并且不断重新组合。在这个意义上，互惠其实就是两者间的合意关系，是具体的契约链条，是合作式博弈。所以，互惠也充满不确定性，随时面临把损益关系变得不对等、不平衡的风险。
与此相应，在缺乏平等前提的状况下谈互惠，很容易流于私了或者暗盘交易。在缺乏自由保障的状况下谈缩小乃至消除差别的均富，却又很容易导致锄强扶弱的结局。一般而言，在传统的熟人社会，场域规定了关系，非正式的制裁机制使互惠的可预测性有所保障。但在共同体分崩离析的场合，关系超越了场域，互惠作为社会黄金律的特征似乎更加凸显出来，而互惠的可预测性反倒更加趋于薄弱。
总之，互惠与既定的、绝对的正义观念截然不同。
在中国语境里，互惠的本质在于“报”“报应”，即投桃报李、以德报恩的反馈机制。当然，消极意义上的报应、报复也是一种反馈机制。所以互惠的正义是可以采用博弈理论的分析框架来分析和说明的。
一般而言，互惠的主要功能在于团结与协作，尽量把零和游戏转化为共赢游戏，从而操作、调整以及弥合差距。互惠的制度表现形态则是“包”（承包责任制）和“保”（连带责任制），通过责任以及问责举措来应对模糊和流动所带来的各种问题。
总之，“报”“包”“保”三个要素相辅相成，构成了一种特殊的有序化机制，寻求某种有差距的和谐。
然而不得不承认，这种秩序的构成物，与现代法治构想中的形式理性、程序要件、判断的可解释性和可问责性以及权利—义务关照对应的观念相去甚远。因此，对于中国法学理论基本范畴以及正义观的研究而言，互惠是不容回避的现象，也是颇为棘手的难题。
John Rawls
我认为，约翰·罗尔斯（John Rawls）关于作为公平（fairness）的正义学说，倒是为中国的法学理论在基本范畴方面的视角转换和创新提供了非常重要的思考线索。众所周知，罗尔斯在《正义论》中提出了两条著名的原则。
第一，每个人都有权要求同样参与以平等的基本自由为宗旨的适当制度安排，并且这种制度安排与各种自由权及其整体都兼容（平等自由的原则）。
第二，社会的经济的不平等必须满足以下两种条件才被容许：（1）以机会公正而平等为前提对社会全体成员开放的职务和地位所带来的（机会均等原则）；（2）社会中最不利群体的利益最大化所带来的（差别原则，difference principle）。
值得注意的是，罗尔斯在对差别原则进行说明和正当化时，特别强调“互惠性”（reciprocity）的作用，也就是帕累托改进的相互利益最大化机制优越于功利主义的价值导向。甚至还可以说，两条正义原则的正当化根据，其实最终都归结到了互惠性观念。
在这个意义上，我们不妨得出这样的结论：正是兼顾公平与双方有利的互惠原则及其利他指向的道德观念构成了罗尔斯正义理论的本质特征。
罗尔斯早期思想的宗旨是采用反原教旨主义的程序来限制道德判断。这种程序观后来发展为“反思性平衡”的概念。后来他试图通过一种设计合理而妥当的程序及其中的交往和沟通机制来论证实质性道德原则（他的第一本出版物就是《伦理学决定程序纲要》）。
从此以后，罗尔斯开始把“道德的价值”（moral desert）作为立论的基础，因而“善报”或者“道德应得”也就成为理解罗尔斯正义论的一个极其重要的关键。当我们强调道德之报时，也许会把互惠的不确定性作为必然的伴随现象，并把互惠的去随机化作为制度设计和政策选择的目标。
但是，罗尔斯对各种偶然（contingencies）充满了敌意。因此，他的程序论是以社会正义为前提的，不能归结于纯粹的程序正义。在他看来，“原初状态是纯粹程序正义在最高水平上的具体化”。所谓程序正义就是这样一种正义的构想，不预设关于什么是正确的判断标准，而是以程序本身的结果来定义什么是正确的。
在这里，程序的正确性可以导致结果的正确性。但是，罗尔斯不像哈耶克（Hayek）那样依赖于讨价还价的交涉，所以他对结果的平等性还进一步提出了要求，即“公共理性”（public reason）(普遍接受的理由论证）的要求。
这个要求的核心内容就是平等的互惠性。这种平等互惠原则包含宽容和妥协，并导致“重叠共识”（overlapping consensus）的政治设想以及相应的制度性框架。然而，重叠共识也会呈现出暂时协定的外观，并处于永恒的动态之中，这就难免偶然性的频繁出现，造成一个“社会正义悖论”一宏观欲确定，微观常偶然。
在《作为公平的正义——正义新论》一书中，罗尔斯把“互惠性”理解为自由而平等的公民互相尊重各自的人格和生活方式，为了协作和共同生活，强者扶助弱者并让弱者能够在保持自尊心的状态下参与社会。在他看来，正是为了实现这样的目标，才有必要以差别原则为核心构建正义理论和分配规则的体系。
需要强调的是，罗尔斯所设想的差别原则是以“背景程序正义”为前提的，而机会均等原则就构成纯粹背景程序正义的一个典型案例。
一般而言，互惠性的基础是回馈、酬答，大体上等同于双方有利的状况。这种互利共赢的价值取向在很大程度上有赖于人们的换位思考。但是，以互惠性为媒介，其实利他主义道德或多或少也渗透到差别原则之中，即在相互有利之外还加上相互贡献。最不利群体利益最大化的举措，重点是促进强者在扶助弱者方面的贡献。另外，互惠性也有利于公共理性的培育。
在这里，离开了公与私的关系，离开了公共理性，其实我们根本就没有办法在正义观中界定互惠性。也就是说，在很大程度上，罗尔斯把“背景程序正义”和“公共理性”作为跳出社会正义悖论的支点。从博弈理论的角度来看，把公共理性和利他贡献纳人视野之中，也就是给获利的计算打折，有利于各种利害关系通过反思和调整机制达成公正性的平衡。
传统中国的实际情况是，“私”被理解为个人的利己性，不仅难以正当化，而且还需要社会加以压抑。因此，为了限制个人之“私”，即使日常生活中的私约关系也被编织进了各种各样的公共性因素（第三方的、社会的因素），往往容易转化成某种公约关系，即作为具体人际关系的堆积或者复杂组合。这就在契约与法律之间产生了流动的、连续的、混合的状态。
但中国的传统价值取向也未必就是利他主义的，或者全体主义的。
尽管政府试图“以法为公”“以吏为师”，但在“统众共议”“公同议罚”的民间自治机制作用下，“民有私约如律令”的观念也广泛流行。儒学的基本命题“仁者爱人”貌似利他主义的教诲，其实是着眼于“己立立人、己达达人”（《论语·雍也》）的自我实现，也就是把自己与他人相互成就的因果关系连锁作为仁爱的基础。
因此，通过“恕道”利己的动机与利他的动机是密切结合在一起的。在这个意义上，互惠总是与交换同在，在微观层面总是符合行为理性，但却未必导致宏观层面的公共理性。在这个意义上，又会诱发“社会理性悖论”——微观尽合理、宏观不合理。
正如社会学家彼特·布劳（Peter Blau）指出的那样，交换中的互惠观念一方面意味着不断达成平衡的努力，另一方面各种平衡化力量的同时作用也会在社会中不断带来不平衡；正是这种互惠与不平衡的辩证法赋予社会结构以独特的性质和动态。这也可以理解为围绕互惠关系的设计进行交涉和试错的过程。
由此可见，嵌在交换活动里的互惠并没有绝对的正义标准，而是把反复试错寻找到的平衡点或者共同的满意度作为伦理规范的支柱。无须外部的超越性价值根据就能维持伦理立场的社会秩序，实际上是以两个假定为前提的。一个是假定任何人都具有克服本能的高尚精神因素，或者具有善、义之类的资质。用荀子的话来说就是“有义”。
另一个假定人具有社会性以及团结的能力。用荀子的话来说就是“能群”。为了把这样的假定变成现实，必须强调自我反思的理性，并采取“自讼”（《论语·公治长》）的行动，即随时察觉自己的过失进而加以纠正改良。
这种自我反思的理性和宽容的态度反映在权利观上，就是拒绝那种把权利与义务相对峙的立场或者零和游戏，强调权利与义务之间的依赖关系，促使权利主张相对化，把互惠性也编织到权利体系之中，并且在具体案件处理之际侧重权利的互让以及妥协式调整的技能。
换言之，作为所有法律判断的原点的既有的权利概念在中国是不存在的。由一定价值序列和效力阶梯构成的自我完结的、金字塔形的权利体系在中国也没有形成。
在中国的语境里，首先设定了人与人之间的关系，然后根据情境伦理进行交换和交涉，其结果会在相当程度上形成罗尔斯在《政治自由主义》一书中所说的“适当多元性的事实”（fact of reasonable pluralism），以及与既有事实状态相协调的权利群集，类似所谓“重叠共识”。
总之，权利和法律都是在受到来自不同人的各种作用之中生成的，而人们都在相互作用的过程中作茧自缚，变成“规矩之蛹”。
在罗尔斯看来，这里非常需要对那种“正确或正义的界说"（conception of right or justice）与“善的界说"（conception of the good）进行区别。所谓“善的界说”，就是指每人都有各自追求的特定生活方式，包括各自的三观和人生目标，属于自由选择的范畴。这也是罗尔斯自由主义构想的出发点。
与此不同，所谓“正的界说”，主要指抱有各种不同善的界说的人们和平共处、互相协作的制度基础，或者说“社会的基本结构”（basic structure of society），也就是宪法秩序。正义原则就是社会的最大公约数，是所有人应该支持和实践的公共生活方式。这与现代国家治理体系区别私域与公域的两分法以及立宪主义体制的设计是一致的。
然而中国的现实是强调“善的界说”，但却忽视了“正的界说”，取而代之的是借助政治权力、特别是高度集中化的权力进行整合。
这种格局的极端化表现就是大民主与强权力，或者我所说的“超当事人主义”与“超职权主义”的短路结合，在法理学上实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。因此，需要通过作为背景的程序正义、基于沟通的公共理性以及关于正确标准的界说，把平等互惠原则从两极相纠缠的泥潭里拯救出来，作为正义理论的重要构成部分而进行重新定位。
这正是法理学在当今中国的最重要的使命。正义理论的这种解释性转换，也势必对司法改革以及整个法律体系的重构产生重大的指导意义。
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