卢建平：个案纷争给犯罪治理哪些启示？ | 中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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卢建平
北京师范大学法学院教授
一起看似普通的交通肇事案件，引发了广泛持久的讨论，而其中的事实认定是否准确，证据是否确实充分？法律适用是否有违“上诉不加刑”原则？检察院的量刑建议是否可以忽略？认罪认罚案件中，追求精准量刑的检察院和全力彰显审判权威的法院为何会起冲突？个案纷争能给犯罪治理的法律完善和制度进步带来哪些启示？
本文原题为《余金平交通肇事案事实认定与法律适用争议评析》，刊于《中国法律评论》2020年第3期专论栏目（第109—117页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，这是习近平总书记对政法工作提出的努力目标和明确要求。余金平案虽是一件普通的交通肇事案，但其中的问题牵涉甚广，引发了法界同行和社会公众广泛的关注。风起于青萍之末，但愿不要止于草莽之间。
罪疑惟轻，功疑惟重
任何案件，无论大小，在事实认定和法律适用上均须慎重对待，一丝不苟。当然，标准归标准，案件并不是按照标准来生成的。每一个案件都是历史，都是过去时，所以证据裁判的原则要求，每一个案件事实都必须借助证据予以还原。因此必须承认，再简单的案件审理，也会出现认识盲点，面临证据不足、事实存疑。认罪认罚从宽制度设计的初衷，多少也包含了解决部分疑案的实际需要。
本案一审后，检察机关抗诉理由之一是本案并无证据证实余金平在事故发生时即知道自己撞了人，应按照存疑有利于被告人的原则处理。而二审判决认定余金平逃逸，且否定其自首，也就否定了本案存在所谓疑点。但是，就二审判决书中认定余金平“明知发生交通事故撞人后逃逸”“主观恶性大”一节来看，其基本都是推论，认定事实的逻辑不够严谨，证据也不够充分，难以排除合理怀疑。
二审判决书里，以下几段判词是很值得深究的：
其中有两处“撞人”，第一处已经说明被告人可能因注意力不集中导致对“撞人”缺乏清楚认知，也就等于说被告人主观上对于他的行为性质即“撞人”以及撞的对象是什么（是人，是物，或者其他？）可能不清楚，但紧接着又说“在撞人之后”其怎么怎么样，意在用客观发生的“撞人”事实来肯定被告人主观明知撞了人后逃逸，也即否定被告方“事故发生时不明知撞人”，显然有偷换概念、移花接木之嫌。
再加一段录像说明：
按照判决书的如此表述，被告人余金平清醒自控、视力正常，并未醉酒、熟悉路况、驾龄较长、路况良好、照明良好，且对驾车撞人这一事实完全明知，被害人又近在咫尺，完全在其视线范围之内，21时28分37秒，肇事车辆在行车道内持续向右偏离，28分39秒，进入人行道，被害人被撞身亡，该车随后校正方向并驶离现场……如此写法，难不成是想要改变本案属于过失犯罪的法律属性吗？
本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。
其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。
这里的逻辑是，根据客观证据可以认定被告人的主观明知。那么，既然本案有如此充分的客观证据证明被告人的主观明知，为什么就不能认定他是故意犯罪呢？法院没有认定被告人的故意，又是因为什么？难道就是因为余金平不承认吗？果真如此，我就非常好奇，既然可以根据客观证据认定被告人的主观明知（认识因素），为什么不能顺带认定其主观意愿（意志因素）？因为根据客观可以认定主观啊！而依据二审判决的写法，应该完全有理由推论被告人可能是故意驾车撞人啊！对此，被告人自然是绝口否认的。
那么问题来了，既然可以根据被告人的否认而排除其犯罪的主观故意（或者希望或者放任的态度），为什么就不能根据其本人否认而否定他对于撞人这一事实的主观明知，为什么就一定能认定其对于“驾车撞人这一事实应是完全明知的”呢？
事实上，酒后驾车肇事的结果大同小异，基本一样，但肇事者的主观认知、心态却千差万别，因案而异：有可能酒后意识全无，完全断片，什么也想不起来；也有可能就是事发当时的一刹那临时断片，意识障碍，但事后不久意识即清醒了；有可能看见了被害人，但过于自信以为能够避开；有可能疏忽大意，应该预见而没有预见，结果撞上了；有可能撞的是人，却以为撞的是物，也有可能撞的是物，却以为撞的是人……面对如此之多的可能性，二审判决将有利被告的诸多可能一一剔除，而独独认定其“明知发生交通事故且已撞人后逃逸”，证据显然不够充分，立场也是明显偏颇的。
这种偏离客观中立的立场，为了既定结果而对证据予取予夺，甚至回避证据相互之间矛盾的做法，在二审判决书中比比皆是。例如，被告人在侦查阶段和法庭审理中数次强调“当天阴天，视线不是很好”，但合议庭经评议认为，路面视线良好，现场没有影响余金平行车视线的环境、天气等因素。被告人当庭供称“当时意识恍惚，没有意识到撞人”，但合议庭确认：余金平当庭供称自己视力正常，不用佩戴近视眼镜，案发前虽曾饮酒但并未处于醉酒状态，意识清晰，能够有效控制自己身体。
判决书根据余金平在案发前五年即取得驾驶证，应当知道车辆驾驶人在发生交通事故后的法定义务，认定其“在明知发生交通事故且已撞人的情况下驾车离开现场，该客观行为直接反映其在逃离现场时主观上存在逃避法律追究的意图”，那么，是否还存在这样的可能，即如余金平所说，因为酒后驾车，意识恍惚，或者如合议庭所分析的“余金平在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知”，其根本没有意识到发生了交通事故或撞了人，因而没有停车直接走人了？
从“应是完全明知的”到“是完全明知的”，这种推定主观明知的逻辑在实践中颇受青睐。这不禁使我想起多年前接触过的一个死刑案件：也是汽车把人撞死了，一、二审都定的故意杀人，判处死刑立即执行，关键证据就是副驾驶的第三份证言——在驾驶员即被告人始终否认的情况下，副驾驶第一次证言说：我不知道驾驶员有没有看见被害人在车前方；第二次证言说：我想驾驶员应该看见被害人在车前方；第三次证言说：驾驶员看见被害人在车前方——就凭这样的证据，能判人家死刑吗？当然不能，这个死刑判决最终被否决了！
上述死刑案件中，一、二审法院将意见证据（证人的猜测性、评论性、推断性的证言）作为证据使用，明显违背“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（第12条第3款），因而绝对不是证据裁判。本案中，依据客观证据推定被告人主观明知，难以穷尽所有可能，无法得出唯一结论；而偏听偏信，既不符合证据收集的一般原则，更有违审判中立！
认定案件事实、量用刑罚，证据应该确实充分，应该排除合理怀疑（《刑事诉讼法》第55条）；证据不足、存在疑问时应该有利被告（《刑事诉讼法》第175条存疑不起诉、第200条疑罪从无），这是几十年司法改革和观念进步的结果，来之不易，理当珍惜。一般情形下已然如此，如果加上本案被告人的认罪认罚，难道存疑不是应该更加有利于被告吗？
以目的论解释“上诉不加刑”原则
余金平一案看似简单，其实不简单。其中有不少事实认定与法律适用的争议问题，如当事人的特殊身份，行为人的主观故意，是否逃逸，是否成立自首，认罪认罚对量刑的影响，等等。
先说两个讨论相对集中的问题：
第一个问题是上诉不加刑、抗诉是例外。其实，每一个法律制度都不仅仅是纸面上的法律条文，还有背后的目的。为什么刑事案件的审理要二审？就是为了怕一审判错，所以得让被告人上诉，所以刑诉法规定上诉不加刑；同时，为了确立制度不失衡，防止二审“一边倒”地倾向于被告人，也赋予了检察院抗诉权，且不受“上诉不加刑”的限制（《刑事诉讼法》第237条）。
当然，如果只是“桥归桥路归路”的逻辑，即被告人单独上诉，或检察院单独抗诉，案件的处理会很简单，被告人单独上诉的不加刑，检察院抗诉的可以例外。但事实上，桥和路总是相连的、交叉的，被告人的上诉和检察院的抗诉常常就交织在一起，此时的问题就相对复杂。因为检察院抗诉有求轻和求重之分，以往检察院作为国家公权力的代表，上诉均是求重的；现在检察院倾向于客观中立，代表公平正义，法院判轻了检察院抗，法院判重了检察院也抗。本案中检察院就站到了被告人一边，为求轻而抗诉。
此时比较简便的方法是采用目的解释或同向原则，若检察院为被告人利益即为求轻而提起的抗诉，应该服从于被告人利益最大化原则，法院不得利用检察院的求轻抗诉而为被告人加重刑罚。因此，从联系交叉的观点来看，则本案二审判决貌似合法，其实不合理。
近几年的司法改革重新配置司法权力，利益格局有了很大变化，法院一心要推审判中心，检察院决意要搞精准量刑建议，但无论如何，司法改革的最终目的是要让人民满意，要让人民群众在每一个司法个案中感受公平正义！
第二个问题是判三缓四与实刑两年或三年半，孰轻孰重？公平正义当然不是抽象的，而是看得见、摸得着的，是老百姓能够实际感知的。公平正义也分实体和程序，程序正义看得见，实体正义摸得着！一个刑事案件的处理，除社会承受部分负担（司法成本）之外，成本基本都在被告人身上（刑罚成本），判轻判重被告人最清楚。究竟是检察院求的判三缓四重呢，还是法院判的两年或三年半实刑轻？
有一种说法，二审法院判的两年或三年半实刑，其实比检察院求的判三缓四要轻，因为二、三都比四小哦！更因为缓刑也是刑，且有不确定性！我这里出两道选择题：一是在缓刑（在社区服刑，不用去蹲监狱了）和实刑（得在监狱里实实在在地住上一段时间）之间选，二是在死刑缓期两年（暂时不死，但有不确定性，弄不好会变回死刑的）和死刑立即执行之间选，你会怎么选？
显然，一审法院判决的两年实刑就是比判三缓四的缓刑重，而针对一审法院判决的这两年实刑，被告人上诉、检察院抗诉不就是因为刑重吗？现在二审改的三年半实刑，不是又比一审重了一年半么？虽说缓刑性质上和假释有很多的区别，但就“有罪在身”而不用蹲监狱的实际效果而言，是一样的。
法院如何对待认罪认罚具结书和量刑建议
余金平案二审判决书竭力想纠正一审判决中的错误，通过审判权的充分运用，彰显法院审判权或审判中心主义的权威。二审法院彻底贯彻了全面审理原则，不受上诉或抗诉范围的限制，捍卫了法院的最后发言权（final say）。
然而，由此凸显出的新问题或矛盾不容忽视，即认罪认罚具结书及其后检察院提出的量刑建议是否“一次审判”（或初次审判？），法院若不采纳此协议或建议则只能“改判”？
在我看来，认罪认罚具结书，包括了同意检察院的量刑建议和适用程序，形式上虽是被告人的单方声明，但实质上应被视为某种司法协议，代表了国家司法权，一定程度上反映国家意志。这是在被告人认罪认罚（包括与被害人和解、得到了被害人谅解）之后由检察机关代表国家作出的某种司法决定，类似于终结诉讼程序的不起诉决定（法定不起诉、相对不起诉或存疑不起诉），具有法律效力。但它又不是国家（公诉机关）单方面意志的体现，而是国家与被告人（以及被害人）经过协商谈判之后的合意，类似于调解协议。
固然，按照“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的要求，办理认罪认罚案件，也应当坚持证据裁判原则，坚持法定证明标准，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。但我个人以为，人对客观事物的认识总是夹杂着个人喜好、情绪等主观因素，这个认识过程甚至不能排除受某种主观目的控制或引导。
因此，在认罪认罚案件的办理过程中，因为要达成实体从宽、程序从简，追求节约诉讼资源、司法成本，保障被害人权益、维护社会和谐，同时也维护被告人的利益（如再社会化）等一系列目的或功能，实务中可能对某些案件的事实认定会发生一定的偏差（类似折射）甚至修正，比如本案中被告人对于撞人的认识，或者逃逸等主观恶性的认定，检察机关就比较偏向被告人（所谓罪疑惟轻）；而对于某些法律的适用也受同样目的或立场的影响，如对于被告人自首的认定就比较符合“功疑惟重”的立场。
在我看来，认罪认罚的案件办理，只要符合“两个基本”，即“基本事实清楚、基本证据确凿”（例如本案中认定了被告人的交通肇事，甚至认定了他的肇事后逃逸），不违背被告人真实意愿（在有被害人的情况下也符合被害人的利益），这种事实认定上的某种偏离、折射，法律适用上的某种优惠或者处罚上的某种折扣，都应该在允许之列，因为都在合理或合目的之列。若执意追求案结事了，有的时候就会达不到“三符合”（事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正）的终极要求。试想，调解解决的案件，在事实认定方面如果都那么较真，不是你让一点我让一点，有些地方模糊处理，有的地方和稀泥，哪能调得下来！
对于认罪认罚案件事实认定、法律适用之合理偏差（或折扣），类似于调解案件或者国外辩诉交易对于事实认定法律适用之偏差，不能仅做形式正义的审查（在什么方面违背了事实认定的要求，违背了证据标准和法律适用的正常标准），而更应该侧重基于本益分析（cost profit analyse）的实质正义审查。这种本益分析应该在一个等腰三角的关系中进行：
首先是被告人的本益：其益处是获得刑罚的减免，包括缓刑，从而避免牢狱之灾，甚至包括刑罚的附随后果，以及程序的从简；但其多付的成本则必然包括经济赔偿，甚至对于某些存疑事实的承认，以及某些道德风险（如因为认罪而受到道德谴责）。
其次是被害人的本益：其益处是获得较高的赔偿、得到精神抚慰，避免陷入诉讼之累，受到二次侵害等；但其成本则可能是为达成和解而签署谅解书，承认某些不利于自己的事实认定、主观过错或责任归属，放弃报应复仇以及某些法律赋予被害人的诉讼权利。
最后是国家和社会的本益：其益处是如前所述的节约诉讼资源、司法成本，降低案件的社会成本，增进社会和谐稳定等；而其成本则可能是牺牲某些客观真相甚至形式正义，如存疑有利被告，提前终结程序，或者处罚上给出一定折扣，如对被告人判处轻刑、缓刑等。
综上，对于认罪认罚制度引入以后出现的这样一种协议（名义上是被告人单方声明，实际上是国家和被告人双方甚至是加上被害人三方的协议），总体上应认可其法律效力，参照司法对于仲裁、调解协议的确认机制，只在极端的例外情形下，司法才予以否决（所谓的“改判”）。
但认罪认罚具结书及其中的量刑建议所代表的协议，又不同于调解或仲裁协议，因为认罪认罚协议的一方是检察机关即国家的代表。这样的制度安排，是否是对审判中心主义的冒犯或破坏？
我个人不以为然。因为检察机关也是司法机关，多数时候在行使司法权，甚至也以非庭审或非审判的方式处置大部分刑事案件。这是司法权的内部分工。须知审判中心不是法院中心，更不等于庭审中心。就中外的司法实践而言，从比例上看，经法院裁判处理的刑事案件毕竟是少数，而警察机关、检察机关在审前过滤掉的刑事案件是绝对多数；从案件类型上看，仅是重大疑难复杂案件才走普通程序，经过严格庭审，而多数案件基本都走了简易程序、速裁程序。所以本人认为，为了追求余金平个案中近乎苛刻的个案公正，而牺牲整体公正、实质公正或制度正义，实在是得不偿失！
附带讨论一个技术问题，为什么检察院的量刑建议必须精准？为什么说是技术问题，而不是检察机关争抢法院司法权呢？一是从时间进程看，量刑建议必须先拿出来，被告人的认罪认罚才有可能，否则，你的罚还不确定，被告人怎么认罚呢？二是从协商谈判甚至交易的角度看，因为这是双方甚至三方的协商谈判、讨价还价的结果，体现合意，因而“交易条件必须明确而具体”，类似合同的要约承诺。所以量刑建议必须明确精准，否则无法达成合意。合同法里就有所谓“因模糊而无效”（void for vagueness）的原理。
况且，有些商业合同可以是战略框架性的、概括的，甚至模糊的（如远期合作协议），但这些“约定不明确”的缺陷、不足，可以通过协议补充、法定补充或借助交易习惯来解决，而量刑建议、认罪认罚具结书则具有一次性、“一揽子”（one stop）的性质，因此必须明确，进而要求，法院应当原则上采纳，除非有特殊例外情形。
《刑事诉讼法》第201条第1款规定的五种例外情形中，余金平案唯一可能适用的是第五种兜底情形，即“其他可能影响公正审判的情形”，然而，即便如此，是否影响公正审判，也须结合认罪认罚具结书、量刑建议等达成的合意。因为根据诉讼原理，控辩双方达成合意的案件，必然会限缩刑事审判权的裁量空间。
检法冲突的原因和实质
余金平案之所以能够吸引如此之多的关注，原因可概括为一句话，“神仙打架”！个人认为，全力构建审判中心主义的法院系统，与推进认罪认罚从宽、量刑日益精准化的检察系统，两个武林高手比拼了一次内功。
立足中国发展的历史大舞台，回望法治进程和司法改革的历程，再来聚焦这次案件交锋，视野会更加开阔，收获也会更多。
经历了历史的风风雨雨和诸多坎坷，我们终于迎来了改革开放的大好时光，法治体系得以恢复重建。1979年7月1日，五届全国人大二次会议颁布了7部法律，其中的刑法、刑事诉讼法最为引人瞩目，而人民法院组织法、人民检察院组织法却常常被人忽略。
也许是历史积习或路径依赖，在犯罪治理领域，以公安机关为代表的行政权（核心是警察权）最为强势，而以检察院、法院为代表的司法权相对弱势。理论上有人称为“侦查中心主义”，后来又演化出“卷宗中心主义”，再后来又有了“起诉中心主义”。
这也就意味着，随着时间的推移，在公检法司等权力系统内部，检察机关的地位有所提升，这主要归功于反贪机构的引入而增加了侦查权，又搭着行政化的“便车”而使公诉权更加强势，特别是因为宪法所赋予的法律监督权，使检察系统获得了相对于审判机关的某种体制优势。
这从国家公权力行使的角度看似无大碍，但从推行法治（包括形式法治或程序法治）、维护公平正义、保障人权的角度看弊端多多，因此改革势在必行。特别是进入21世纪和改革开放新时代，法治日益成为治国基本方略，原本行政化色彩浓重的司法体制的改革更是首当其冲。
2013年11月，全国第六次刑事审判工作会议在北京召开，会上最高人民法院首次明确提出：“刑事审判要坚持以庭审为中心，充分发挥审判程序应有的功能和作用。”
2014年10月召开的党的十八届四中全会作出决定，要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。一时间，审判中心主义、庭审中心主义等说法风行于世。随着全面依法治国的推进，法院的地位日隆：知识产权法院、巡回法庭、互联网法院等机构如雨后春笋，遍地开花。
随着法治体系的不断健全完善，法治观念日益深入人心，社会经济发展使社会关系更趋发达和复杂，各类纠纷大量涌现，各类案件急增。以刑事案件为例，进入21世纪以来，案件总量一直高位运行，而其中以危险驾驶、交通肇事为代表的轻微案件总量和占比急剧上升，给司法机关巨大压力，人少案多的矛盾凸显。于是，以提升办案效率为核心的诉讼制度改革登台亮相。
2012年刑事诉讼法修改，将2003年以来行之有效的普通程序简化审实践制度化，扩大了简易程序的适用范围。但仅此还远远不够，于是，此后又通过立法机关特别授权的方式，增加了轻微刑事案件速裁机制改革（2014年）和认罪认罚从宽制度改革（2016年）。
这一系列原本以化解办案压力为宗旨的程序改革或办案机制改革又催生出“协商式、合意式诉讼模式”（区别于传统的纠问式、控辩对抗式诉讼模式），使诉讼结构或关系格局发生了重大变化。被害人的诉讼主体地位得以巩固，增加了认罪认罚具结书和量刑建议，甚至量刑建议也变得越来越精准，法院系统刚刚提出的审判中心主义，很快便遭到了来自各方面的严峻挑战，被告人与被害人的刑事和解，检察院的各种不起诉，以及越来越精准、一般应当采纳的量刑建议……
余金平案所折射出的就是检察权（以精准量刑建议为标志）与司法审判权（以审判中心主义、审判责任制为标志）的冲突。这种冲突不张扬，就像武功高手，比拼的是内功。从余金平案二审判决书的超长篇幅和充分说理，以及由此引发的广泛争议，可以体会到法官、检察官及其身后的整个系统的内力激荡！
此种冲突表面上看是检法两家之间的角力，其实是传统的对抗制诉讼模式与多元纠纷解决机制（ADR）之中协商新模式的冲突。在这种协商新模式中，经常是两组相互关联的协议：一组是国家检察机关为一方、被告人为另一方的认罪认罚协议；另一组是被告人为一方、被害人为另一方的和解协议或赔偿协议。冲突必然会产生双向的影响，一是回溯式影响，波及已然达成的认罪认罚协议以及刑事和解协议；二是后延式影响，很可能改变诉讼程序及其未来走向。
这种冲突的弊害在于：一是国家反悔，失信于民；二是检法失和，有损司法权威。当然，也许还存在更为恶劣的情形，即检察院先以相对模糊的量刑承诺（例如，主刑为短期自由刑缓刑，并罚象征性罚金）获得被告人的认罪认罚；然后到审判阶段，法院再来二轮协商，若要维持缓刑，则必须缴纳数倍于原先数额的罚金，否则即判实刑！
不过，凡事利弊共存，这种冲突也有其利，即暴露问题，揭示现行法律制度的缺陷不足，以利未来的改进完善。但总体而论，冲突应该避免，冲动应该克制。
笔者认为，在认罪认罚的语境中，要向最高人民法院的死刑案件复核制度学习（一般发回重审，极少直接改判），尽可能克制“改判”的冲动：一审法院要尽可能地克制改变检察机关量刑建议（实质上也是改判）的冲动，二审法院更要尽可能克制直接改变一审判决的冲动（真正意义上的改判）。
如前所述，在认罪认罚案件中，控辩协议其实为合意（双方或多方的），也是一次纠纷的“解”或“结”，虽然不是“判”，轻易也不能改。既然被告人与被害人达成和解，又签署认罪认罚具结书，等于已经完全接受国家指控的罪名和建议的刑罚，这个合意的达成表明纠纷已经解决，冲突已经完结，诉争的意义不复存在。况且由一审到二审，因为上诉不加刑，更不能直接改判加重处刑。
回到余金平案件，二审法院陷入典型的两难境地：若维持原判，恪守了上诉不加刑原则，则势必容忍一审的错误（其实主要是认罪认罚具结书和量刑建议所导致的）；若改判，纠正了一审的错误，又不得不加重刑罚！两相比较，二审法院选择了后者，但这是为求个案公正而牺牲了制度公正，得不偿失、弊大于利，是两害相权取其重的做法，殊不可取！
若按上、中、下策划分，改判加重是下策，维持不变是中策，发回重审是上策。二审法院本应依据《刑事诉讼法》第238条和《指导意见》第41条，以一审法院“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”，或者《刑事诉讼法》第236条第3项（原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判），选择其中的发回重审。
因为直接改判涉及加刑，而这与第237条的上诉不加刑直接相悖，所以最适宜的路径是发回重审，即重新回到一审，退出认罪认罚相关的速裁程序或简易程序，转而适用普通程序。于是，一切又回到原点，要么重新协商，这也就意味着要推翻原来的量刑建议和认罪认罚具结书；要么转回普通程序，如果重新协商失败的话。
而面对已然生效的这个二审判决，其为了纠正一审事实认定和法律适用的诸多错误，实现个案公正，违背上诉不加刑这一重大原则，有违制度公正，应该通过审判监督程序加以纠正。这也许是目前唯一既符合法律原则（如上诉不加刑），又能依法纠正既往判决错讹（包括事实认定、证据裁量、法律适用等问题）的可行之道，也是符合程序公正和实质公正的理性应对之道。
司法审判应该理性，法治是理性的统治。法治压制感性，特别是个人情感，而推崇规则之治、制度之治、程序之治。法治也不是个人意志或部门意志的统治，而是集体意志的统治。司法审判的对象固然是面前的个案，但又不全是，因为个案之中有共性，个案公正累积成整体公正，整体公正蕴含在个案公正之中。因此，对于每一个司法个案的评价、检验，常常会跳出具体个案的框框，会超越个案公正的语境，而具有全面、系统甚至跨越时空的特点。
犯罪治理的理想格局
无论如何，我坚持认为，本案的二审判决改判加刑是下策，必须纠正。实现个案公正固然重要，但本案暴露出的一些制度性问题更应引起重视，为此需要跳出个案纷争或检法冲突语境，立足犯罪治理和依法治国大局进行思考。
所有改革都是权力或权利的重新分配和利益格局的重大调整，改革都有一个过程，难以一蹴而就。所以，在改革过程中，有分歧、有矛盾、有冲突，非常正常。执掌司法大权的法院、检察院以及法官、检察官，更应理性面对，充分协商，合力解决。
以审判为中心的诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革都是新生事物，也同样都是特定时期的历史产物。相对于侦查中心主义、案卷中心主义或起诉中心主义，审判中心主义当然是历史进步，因为其实质是通过司法化、法庭程式化，经由形式正义，到达法治中心主义，追求“一断于法”。
但是，审判中心主义仍然是过渡阶段，仍然未到理想的彼岸。而认罪认罚从宽制度改革的试点成果被纳入刑诉法仅是最近的事情，其效果有待实践检验，存在缺陷不足自在情理之中。两项制度的改革应该相向而行，携手共进，相互之间需要磨合，嫌隙需要弥补，并融入整个法治体系的改进与完善的进程，共同推进法治进步。
整体法治进步常常借助于司法个案。我们期望，余金平案引发的讨论，若能推动以下几个方面的法律完善和制度进步，则功莫大焉！
1.上诉不加刑的原则地位应该巩固，《刑事诉讼法》第237条的规定应该进一步具体明确，这是至今多数舆论的主张。
2.应进一步完善认罪认罚具结书和量刑建议的形式，变目前的“单方声明”（单方意志）为“双方或多方协议”（合意），也即考虑将被告人和被害人之间达成的和解协议，被告人在检察院主导下签署的认罪认罚具结书，以及检察院代表国家作出的量刑承诺与建议，改造成相互连接、整体的“一揽子协议”，名称可暂定为“认罪认罚案件协议书”，以求用“合意”来化解纷争，不仅压缩诉讼空间，巩固审前工作成果，而且大大提升后续审判效率。
3.要确认前述“一揽子协议”的法律效力。协议的法律地位，大体相当于调解协议或仲裁决定，但又不完全等同于调解协议或仲裁决定，因为其中除有私人合意的和解协议之外，还有被告人认罪认罚的单方声明，以及代表国家意志的检察院对于被告人认罪认罚态度的确认（而其往往又是以被告人与被害人之间的和解协议为前提的），和面向法院审判而提出的量刑建议。无论如何，在这个多方协商的结果中，量刑建议的内容应该明确、具体、精准，法院虽然保留司法审查的权力（类似于针对调解协议或仲裁决定），但一般应当或原则上应当采纳，只有特例的情况下才能“改判”！
4.赞同将认罪认罚程序单列。凡达成前述协议的，程序一律从简，走速裁或简易程序。甚至我还主张，认罪认罚案件的证据标准、证明标准也可参照调解、仲裁案件，符合两个基本即可，而不必适用《刑事诉讼法》第55条第2款“证据确实、充分”的一般要求。毕竟是认罪认罚的案件，或者类似于调解结案的案件，基本事实清楚、基本证据确凿，就可以了；而且不妨效法古人“罪疑惟轻，功疑惟重”，当然，现在罪疑惟轻不行了，那就“罪疑从无，功疑惟重”，以尽可能放大认罪认罚从宽制度的功效。
5.我所期望的理想格局是，立足全面依法治国，提升犯罪治理法治化、科学化、现代化的高度，未来的刑事司法或犯罪治理应该：
——形成国家社会合作治理机制（PPP），充分尊重并发挥被害人、民间社团、企业等的作用，注重与被告人的协商，形成协商式诉讼模式和公私合作治理犯罪的机制；
——实体法上确立重罪、轻罪、微罪的犯罪分层；
——程序法上确立普通、简易、速裁或认罪认罚程序。
总之，变原先的线性系统或流水线作业模式为实体分层、程序多样、方式多元、多方协作（不仅强调公检法司的合理分工，而且注重国家社会合作、公私合作、被告人被害人、控辩审等）的复杂系统，以贯彻落实习近平总书记2019年中央政法工作会议讲话所提出的“繁简分流、轻重分离、快慢分道”的科学治理。中
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《中国法律评论》
2020年第3期（总第33期）
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出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2020年
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