中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（五） | MTD股权私人有限公司和MTD智利公司诉智利共和国仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：范晓宇，武汉大学法学院国际经济法专业博士研究生，电子信箱：[e-mail] 。

案情概要
案名	MTD股权私人有限公司和MTD智利公司诉智利共和国仲裁案
案号	ICSID Case No ARB/01/7
当事人	申请人：MTD股权私人有限公司（依马来西亚法律成立）、MTD智利公司（依据智利法律成立） 被申请人：智利共和国
行业	房地产业
双方主要代表	申请人一方： 科文顿·柏灵律师事务所（美国华盛顿特区） Grasty Quintana Majlis＆Cía（智利圣地亚哥） 被申请人一方： 智利外国投资委员会 怀特·凯斯律师事务所（美国华盛顿特区） 智利Cariola，Diez，Pérez-Cotapos＆ Cía公司（智利圣地亚哥）
仲裁机构	国际投资争端解决中心
仲裁地	美国华盛顿特区
仲裁依据	《马来西亚-智利双边投资协定》（1992）
所涉条款	第2条、第3条、第4条
适用的仲裁规则	国际投资争端解决中心仲裁规则
仲裁庭组成	首席仲裁员：Andrés Rigo Sured先生 仲裁员（申请人指定）：Marc Lalonde教授 仲裁员（被申请人指定）：Rodrigo Oreamuno Blanco 先生
日期	仲裁程序开始日期：2001年 最终裁决发布日期：2004年5月25日
案件裁判来源	网址：https://www.italaw.com/cases/717
仲裁请求	索赔人请求智利“充分赔偿其因智利违反条约而遭受的损失，以使其恢复到违约行为未发生时的经济状况”。
主要争议点概要	核心争议点： 公平公正待遇 其他争议点： 1. 因违反《外国投资合同》而导致违反BIT 2.不合理和歧视性的措施 3. 未授予必要的许可证 4. 征收
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要	仲裁庭认为，智利外国投资委员会对一个与政府城市政策相悖的投资项目予以批准，违反了公平、公正对待投资者的义务，挫伤了MTD根据《外国投资合同》享有的权利和合法期望。
裁决结果	支持申请人（一致裁定）
后续进展	2004年9月，智利试图根据《ICSID公约》的撤销程序申请撤销裁决。2007年3月21日，临时委员会发布的决定拒绝了撤销申请。

One Page Summary
Name of Case	MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v. Republic of Chile
Case Number	ICSID Case No ARB/01/7
Parties	Claimant(s): MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A.  Respondent(s):  Republic of Chile
Industry	Real estate activities
Representatives of The Parties	Representatives of The Claimant(s): Covington & Burling, Washington, D.C., U.S.A. Grasty Quintana Majlis & CÃa, Santiago, Chile Representatives of The Respondent(s):  Foreign Investment Committee Republic of Chile  White & Case LLP (Washington, D.C.) Cariola, Diez, Pérez-Cotapos & Cía (Santiago, Chile)
Administering Institution	ICSID
Seat of Arbitration	Washington, D.C., USA
Basis for Arbitration	Chile-Malaysia BIT (1992)
Disputed Clauses	Articles 2, 3, 4
Rules Used in Arbitral Proceedings	ICSID Convention - Arbitration Rules
Arbitrator(s)	Presiding Arbitrator:  Mr. Andrés Rigo Sured Arbitrator (Claimants’ appointee):  Mr. Marc Lalonde Arbitrator (Respondent’s appointee):  Mr. Rodrigo Oreamuno Blanco
Date	Date of Commencement of Proceeding:  2001 Date of Issue of Final Award:  May 25, 2004
Web page	Case details: https://www.italaw.com/cases/717
Relief Request	The Claimants seek “full compensation for the damage they have sustained as a consequence of the State of Chile’s treaty violations, so that the Claimants are restored to the position they would be in had those treaty violations not occurred.”
The issues of the case	Controversial issue： Fair and equitable treatment (FET)  Other issues： A. Breach of the BIT by Breach of the Foreign Investment Contracts  B. Unreasonable and Discriminatory Measures  C. Failure to Grant Necessary Permits  D. Expropriation
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue	The Tribunal held that the approval of an investment by the FIC for a project that is against the urban policy of the Government is a breach of the obligation to treat an investor fairly and equitably, and frustrated the rights and legitimate expectations of MTD under the Foreign Investment Contracts.
Award	In favour of Claimants (unanimous decision) Chile was ultimately found in breach of the FET standard.
Follow-up progress	In September 2004, the respondent sought to challenge the award, drawing on the process for annulment under the ICSID Convention. The application for annulment was rejected in a decision issued on March 21, 2007.

案件事实

一

（一）投资事实

      1994年，马来西亚MTD 股权私人有限公司（MTDEquity Sdn Bhd，以下简称为“MTD 公司”）想寻求在智利圣地亚哥附近开发一个住宅和商业综合体。MTD公司职员哈立德（Khalid）先生前往智利找到了该计划的“完美地点”，并会见了土地所有者方丹（Fontaine）先生。[1]但该片土地被政府划为农业用地，依据智利法律，以商业目的建造房地产是违法的。但方丹先生表示虽然这块地被划为农业用地但这块土地没有生产力，并且“很容易被重新划为商业用地，特别是如果它将吸引外国投资的话”。MTD公司决定继续该项目，并在圣地亚哥的美洲银行聘用了一家银行来评估这块土地的价值。

    1996年11月21日，双方最终签订了《诺成合同》（Promissory Contract），同意成立一家智利公司—El PrincipalInversiones SA（EPSA公司），MTD智利公司（MTD Chile SA）拥有51％股份，方丹先生拥有49％的股份，并约定《诺成合同》仅在外国投资委员会（Foreign InvestmentCommission, FIC）批准投资后生效。MTD公司向外国投资委员会提交了其投资计划，请求批准其在大都会地区的皮尔克市（Pirque）进行1713万美元的初始投资，并为新设立的公司MTD智利公司提供初始资金，由MTD智利公司使用该资金购买EPSA 51％的股本。该投资于1997年3月3日获得外国投资委员会的批准。1997年3月18日，外国投资委员会主席代表智利与MTD公司签署了一份《外国投资合同》。随后，MTD公司向EPSA注入了840万美元作为出资，MTD以873.6万美元向方丹先生购买了EPSA 51％的股份。在MTD公司所提供的资金中，有1200万美元来自吉隆坡的阿拉伯－马来西亚银行向MTD 公司提供的贷款。

（二）被诉行为

      由于MTD公司计划投资使用的土地被划为农业用地，在此开发房地产需要获得智利相关政府部门的批准以重新划地，而各个政府机构和官员多次表示，任何重新划定土地的请求都将由外国投资委员会批准，因此申请人与外国投资委员会签订了《外国投资合同》。但智利认为，更改土地性质的过程需要由皮尔克市政府发起，并且该更改需要获得住房和城市发展部（the Ministry of Housing and Urban Development，“MINVU”）的认可。到1998年4月，在投资了大约1700万美元之后，有关政府机构表示这块土地不能重新划区，因为这与智利的城市发展和环境政策不符。MTD 公司从1996年5月开始就与智利的官员沟通，但直到1998年6月MTD公司才收到智利住房和城市发展部部长正式拒绝将申请人购买的用于住宅和商业开发项目的土地重新分区的通知。对此，2001年6月26日，MTD公司及MTD智利公司依据1992年《马来西亚政府与智利共和国政府关于促进和保护投资的协定》（以下简称为“《马来西亚-智利BIT》”）向ICSID提起仲裁请求。  

（三）程序时间轴（主要）

●2001年6月26日，马来西亚MTD公司和MTD智利公司向ICSID提出针对智利的仲裁请求。

●2002年3月5日，ICSID通知当事人本案初始仲裁庭组成。

● 2002年5月29日，初始仲裁庭在纽约举行了第一次会议，当事各方参加了会议。

● 由于仲裁员要求的薪酬水平高于ICSID的水平，被申请人和申请人均表示他们无法提供仲裁庭成员所提议的薪酬标准。2002年10月17日，初始仲裁庭的成员集体辞职，仲裁程序因此暂停。

●2003年1月29日，仲裁庭重组，仲裁程序于当日重新开始。   

● 2002年10月1日，申请人提交了诉状（Memorial）。

●2003年6月9日，被申请人提交了答辩状（Counter-Memorial）。   

● 2003年12月9日至19日，关于实体问题的庭审在华盛顿特区，即ICSID所在地举行。

●2004年3月26日，仲裁庭宣布程序结束。

●2004年5月25日，仲裁庭发布裁决。

●2004年9月30日，ICSID登记了智利提出的撤销裁决申请，该申请中包括暂缓执行裁决的请求。

● 2005年6月1日，临时委员会做出决定，驳回智利提出的暂缓执行裁决请求。

● 2007年3月21日，临时委员会决定驳回被申请人的撤销裁决申请。

（四）仲裁请求

1．申请人的仲裁请求

申请人主张被申请人：

（a）由于不公平和不公正地对待其投资，违反了《智利-马来西亚BIT》第2条第（2）款和第3条第（1）款以及《智利-克罗地亚BIT》第4条第（1）款；

（b）由于违反《外国投资合同》的义务而构成对《智利-丹麦BIT》第3条第（1）款的违反；

（c）由于不合理和歧视性的措施危害申请人使用和享受投资，且未给予已批准的投资经营所需的许可，从而违反了《智利-克罗地亚BIT》第3条第2款；

（d）由于征收投资违反了《智利-马来西亚BIT》第4条。

       上述关于违反《智利-丹麦BIT》和《智利-克罗地亚BIT》的主张基于《智利-马来西亚BIT》的最惠国待遇（MFN）条款。申请人请求因智利违反条约而使其遭受的损失给予全额赔偿，使申请人财产恢复到这些违反条约的情况未发生的状态。这需要被申请人支付：（1）投资的全部成本（减去任何剩余价值），（2）以商业上合理的利率预付的复利，以及（3）与该仲裁程序相关的成本和费用。

2．被申请人的反对意见

      被申请人主张申请人行事不负责任，违背一个有经验的投资者应满足的审慎和尽责行为标准。被申请人辩称，与贷款有关的利息或银行担保费用请求没有法律依据。为投资筹集资金以及与申请人本身承担的银行贷款有关的费用，对于申请人而言是正常的商业风险。被申请人也质疑申请人要求预付利息的资格，并坚持认为“通常来说，国际法不允许复利”。而关于利率，被申请人提供了智利银行贷款中使用的平均美元利率的替代方案，即伦敦银行间同业拆借利率（the London Inter-Bank Offering Rate，LIBOR）的年平均水平。

（五）仲裁庭结论

仲裁庭一致决定：   

（a）被申请人违反了《智利-马来西亚BIT》第3条第（1）款规定的义务。   

（b）申请人未能保护自己免受在智利投资内在的商业风险。  

（c）被申请人应向申请人支付5,871,322.42美元。  

（d）被申请人应支付自1998年11月5日（新任部长以书面形式通知MTD不会更改综合发展区图）起的复利，直到该款项被全额支付为止。  

（e）当事人应各自承担与该程序有关的所有费用。  

（f）当事人应平均分摊ICSID及其仲裁庭产生的支出和费用。  

（g）本仲裁中提出的所有其他请求应被视为驳回。

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[1]MTD Equity Sdn. Bhd. and MTDChile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7,Award,25 May 2004, at para.41.

主要法律争议

二

（一）公平公正待遇

       1．申请人的主张

       申请人主张，被申请人违反了《智利-马来西亚BIT》第2条第（2）款和第3条第（1）款规定的公平与公正待遇。《智利-马来西亚BIT》第2条第（2）款规定：“缔约任何一方的投资者之投资应始终得到公平和公正的对待，并应在缔约另一方的领土上享有充分的保护和安全。”《智利-马来西亚BIT》第3条第（1）款规定：“缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内所作的投资应享有公平和公正的待遇，且其待遇应不低于给予任何第三国投资者的投资待遇。”《智利-克罗地亚BIT》第4条第（1）款规定：“每一缔约方应给予另一缔约方投资者在其领土上进行的投资以公正和公平的待遇，并应确保因此所承认的权利在实际行使过程中不受妨碍。”申请人试图通过《智利-马来西亚BIT》第3条第（1）款的最惠国待遇条款援引《智利-克罗地亚BIT》第3条第（2）款（东道国应在批准投资后给予相应许可）和《智利-丹麦BIT》第3条第（1）款（保护伞条款），作为本案部分诉求的基础。《智利-丹麦BIT》第3条第（1）款规定：“缔约任何一方的投资者之投资在缔约另一方的领土内应享有充分的保护和安全。缔约任何一方均不得以不合理或歧视性措施损害缔约另一方投资者在其领土内对投资的管理、维护、使用、享有或处置。缔约一方应对缔约另一方投资者的投资履行其可能承担的任何义务。”《智利-克罗地亚BIT》第3条第2款规定：“缔约方在其领土上接受投资后，应根据其法律和法规给予必要的许可。每一缔约方应在需要时努力就顾问及其他外国合格人员的活动给予必要的授权。”

      申请人称，MTD公司在1996年签订《外国投资合同》之前没有收到有关其投资项目可行性的任何警告；智利政府并未将这些据说长期存在的重要政府立场和政策传达给MTD公司。直到1998年，他们才被告知1996年外国投资委员会对于投资的批准。如果MTD公司在1996年被告知该项目不可行，那么它将永远不会投资于该项目。”申请人也回应了被申请人的主张，即如果MTD 公司尽责行事，将很快发现其项目不具可行性。申请人指出这一说法的缺陷：首先，如果项目无可行性如此明显，为什么直到1998年与MTD代表会面的众多官员中都没有一个通知MTD这种不可能性？第二，被申请人“尽职调查”（due diligence）论的前提是在虚构的1996年11月6日会议上可能对MTD发出的警告，但实际上该会议并不存在。无论如何，该项目如果从一开始就确不可行，那么智利政府不应给出虚假承诺，批准MTD的投资申请并与其签订《外国投资合同》，误导MTD进行投资。而在签署《外国投资合同》之前，没有政府官员将此类限制告知MTD。申请人称，MTD在实现项目的过程中仍必须满足规范和其他要求是一回事，这是MTD始终理解的。但被申请人却在知道《外国投资合同》的前提永远无法实现的情形下，授权批准并接受MTD在智利的投资。申请人称，外国投资委员会的作用不仅限于批准资本流入，因为法律规定外国投资委员会执行副主席需要与其他政府机构就信息和授权进行协调和咨询。申请人称：“如果外国投资委员会的作用仅限于批准资金的流入，则外国投资委员会也就没有存在的必要了，因为智利中央银行已经在不考虑潜在项目的情况下授权了资金流入。”并且，被申请人的立场也与《外国投资合同》的条款不一致：“如果合同的目的仅限于资金流入，则该合同无需指明投资目的，也无需规定仅在外国投资委员会的批准后才能更改投资目的。”外国投资委员会的批准是对所述地点进行特定投资项目的批准，这赋予了MTD开发场地的权利。

       2．被申请人的主张

      被申请人没有反对因最惠国待遇而适用其他BIT规定的主张。但其表明，即便通过《智利-马来西亚BIT》的最惠国待遇条款适用《智利-丹麦BIT》第3条第（1）款和《智利-克罗地亚BIT》第3条第（3）和（4）款，被申请人的行为也不构成对这些规定的违反。被申请人主张，申请人的行为不负责任，未尽到一个有经验的投资者所该有的谨慎和尽责行为标准。被申请人称申请人缺乏尽责的原因在于其对方丹先生的口头陈述过分信任，未向城市部门专家寻求适当的专业建议以及在进行投资时接受过高的土地估价。被申请人强调1996年11月6日，申请人与Hermosilla部长和SEREMI González的会议，智利官员在本次会议上警告申请人的代表，“圣地亚哥大都会监管计划”（PlanoRegulador Metropolitano de Santiago，PMRS）明确禁止在皮尔克进行城市发展，因此PMRS严重反对开展该项目。该会议应使MTD对其在皮尔克市房地产项目的可行性产生严重怀疑，并且一个理性的投资者（a reasonable investor）本该对是否可以进一步开发进行严格的尽职调查。然而，尽管已明确被通知拟议中的项目面临严重风险，但MTD仍继续订立合资协议，进一步巩固对该项目的投资。（但申请人并不承认此次会晤的存在）被申请人坚持认为，申请人代表与智利政府官员的多次会晤，使申请人获悉了改变PMRS的困难。申请人在做投资决定时过分依赖于方丹先生的口头陈述，急于启动该项目，导致在交易完成之前没有向城市发展方面的专家进行咨询，没有进行任何进一步的尽职调查以证实其有效性。如果申请人进行了“甚至最基本的询问”，他们将知道皮尔克市实际上拥有优质的农业用地，并在大都市区的环境健康中发挥着重要作用，应该了解PMRS明确禁止在皮尔克市进行城市建设。而南美银行作出土地估价的前提是能将土地重新划作城市用途。这些评估师在没有任何分析之前就假定这片农业用地能够重新划作城市用途。如果申请人做出了合理的咨询，就会发现这种重新划区的假定很难成立，自然也就不会接受高达34,385,487美元的错误估价。如果进行了更准确的土地评估，则申请人将发现，该项目下拟开发的600公顷土地的价值在410万美元至460万美元之间。

      关于外国投资委员会的作用，被申请人表示其作用仅是批准资本的转移，而不是项目本身的细节。《外国投资合同》中有一个具体条款，规定准许向智利投资的授权“不应损害主管当局必须根据国内法律法规批准的任何其他授权”。因此，《外国投资合同》要求“MTD公司仍需取得与该项目有关的区划许可、环境许可和其他与该项目有关的适用许可”。外国投资委员会并不是外资进入智利的“一站式窗口”（one-stop window），其权力范围严格限于批准外国投资资金流入智利。因此，外国投资委员会的批准不影响其他必要的批准。外国投资委员会也没有责任因为MTD公司存在土地使用限制而拒绝其递交的外国投资申请，因为其没有进行此类评估的合法权力。另外，递交给外国投资委员会的申请书中对项目的描述过于简短，以至于对投资的批准没有意义，并且在任何情况下都超出了外国投资委员会的权限范围。

       3．仲裁庭的裁定

      仲裁庭一致裁定，被申请人违反了对申请人的公平公正待遇义务。对此，仲裁庭援引了TECMED案[1]仲裁庭对于公平公正待遇概念的阐释，并在本案适用了同样的标准。仲裁庭认为，公平公正待遇应被理解为以公平、公正的方式对待外资，促进外国投资的发展，为外资创造有利条件。BIT中使用了“促进”、“创造”、“激励”等的正面表述，而不是规定国家采取被动行为或避免损害投资者的行为。并且，根据《智利-马来西亚BIT》第3条第（1）款的最惠国待遇条款：“缔约一方投资者在缔约另一方领土内所作的投资应获得公平公正的待遇，且待遇不得低于任何第三国投资者所作的投资。”《智利-克罗地亚BIT》和《智利-丹麦BIT》中分别涉及批准投资后授予许可证的义务和履行合同义务的规定，对于这两个BIT的规定是否可以被纳入本案中判定公平公正待遇的一部分，仲裁庭的结论是，根据《智利-马来西亚BIT》的规定，必须以最有利于实现BIT保护投资和创造良好投资环境的方式来解释公平公正待遇标准。而《智利-丹麦BIT》第3条第（1）款[2]和《智利-克罗地亚BIT》和第4条[3]与该目的一致，因此可以作为本案部分诉求的法律依据。

      仲裁庭认为，外国投资委员会批准申请人的前两项投资的范围是考虑被申请人是否履行了公平公正条款义务的关键要素。FIC职权的具体范围由智利的Decree-Law 600（DL600）规定。从该法相关规定[4]可以看出，外国投资委员会有责任帮助MTD与有关部委进行协调和协商，并进行最低限度的尽职调查。外国投资委员会批准了该项目，从而使MTD产生了该项目在皮尔克市具有可行性的期待。即使智利的法律框架规定了协调机制，但同一政府的两个部门之间对同一投资者的行动也不一致。智利有义务确保各种政府部门采取一致行动并始终如一地应用其政策，而这与投资者的尽责程度无关。根据提交给仲裁庭的证据，外国投资委员会批准了一个违反了城市政策的投资项目，这违反了公平公正地对待MTD公司的义务。但仲裁庭表示，这一结论并不意味着智利应对不明智的商业决定或投资者缺乏尽责的后果负责。外国投资委员会不应被视为商业风险的保险。在签订《外商投资合同》之前，MTD公司未咨询城市发展专家；MTD公司未能保护自己免受在智利投资所固有的商业风险；MTD公司草率地接受了基于未来假设的过高土地估价而未通过合同保护自己，这是申请人需要自己承担的风险，与智利的行动无关。因此，仲裁庭认为，申请人应承担所遭受的部分损害，即在扣除其投资剩余价值后分担损失的50%。

（二）是否因违反《外国投资合同》而导致违反BIT

      1．申请人的主张

      申请人主张，被申请人未遵守《外国投资合同》的义务构成违反条约义务，因为此违反构成对国际法义务的违反，这是由国际法规制的事项。根据《外国投资合同》，项目地点在皮尔克市是MTD和智利之间交易的基本要求之一，MTD因此有权使用该投资地点进行开发建设，而智利则负有义务采取必要的步骤以允许将该地点用于项目开发。智利拒绝对相关区域进行重新划分，损害了《外国投资合同》中规定的MTD的权利及合法期待。批准在皮尔克市进行投资具有批准项目地点的作用。根据《智利-丹麦BIT》第3条第（1）款，被申请人有义务在符合其法律法规的范围内授予必要许可。被申请人不能主张修改PMRS以允许皮尔克市大规模城市开发项目的做法违反了智利的法律法规。而且，“根据国际法的基本原则，智利不得通过主张该行为主体——智利国内机关的权力不足为由逃避其国际责任。”

      2．被申请人的主张

      被申请人认为，即使《智利-丹麦BIT》第3条第（1）款可适用，申请人也没有证明其违反了该规定的义务，且“根据国际法，违反合同实际上不能被认为违反了国际条约。”在《外国投资合同》中提及皮尔克市并不意味着赋予了申请人在该地点不受限制地开发项目的权利。根据DL600的规定，外国投资委员会的权限仅仅在于批准资本转移，其与智利法律可能要求的其他授权相独立。

      3．仲裁庭的裁定

      首先，仲裁庭认为，根据BIT中的最惠国待遇条款所引用的其他BIT的条款作为本案请求的法律依据是有效的，违反BIT受到国际法的规制，但是确定违约事实有必要考虑申请人和被申请人承担的合同义务以及智利法律规定的义务范围。智利批准了一项违背城市政策而无法进行的投资，从而构成对公平公正待遇条款的违反。但仲裁庭认为，在智利投资的授权并不是一揽子授权，而只是程序的启动，以获得政府各个机构部门的必要许可和批准。政府在进行此类许可和批准的时候必须按照智利的法律和政策进行，否则《外国投资合同》第4条将毫无意义。因此，仲裁庭认为，被申请人并未因违反《外国投资合同》而违反双边投资条约，也没有违反《丹麦-马来西亚BIT》第3条第（1）款的最惠国待遇条款。仲裁庭不能接受在一项投资的目的与该国的政策相违背的情况下，仍会批准载明该项投资具体地点的申请及后续的合同。第二，由于《智利-克罗地亚BIT》第3条第2款没有赋予投资者改变东道国法律法规框架的权利，因此被申请人没有因未改变PMRS而违反BIT。对于投资者而言，该条款保证投资将受到东道国既有法律的保护与约束；对于东道国而言，该条款确认智利根据该条承担的义务仅限于按照其本国法律授予许可。

（三）不合理和歧视性的措施

      1．申请人的主张

      申请人主张被申请人的行为构成不合理和歧视性措施的论点是基于《智利-克罗地亚BIT》第3条第（3）款。[5]申请人称，智利拒绝将皮尔克市的主要土地进行重新划区以允许该项目的建设是歧视性的，因为智利政府已经允许在圣地亚哥以北的Chacabuco地区建造其他大型房地产项目。此外，申请人坚持认为，大都会区区域环境委员会（Comisión Regional del Medio Ambiente，COREMA）为支持第48号修改而接受和批准了一份环境影响声明（Environmental Impact Declaration，DIA），“说明智利政府不合理和歧视性地对待了皮尔克市为支持拟议的分区计划而提交的环境影响评估报告（Environmental Impact Study，EIS）。”

      2．被申请人的主张

      1998年9月8日，皮尔克市市长向大都会区区域环境委员会提交了一份环境影响评估报告以支持拟议的重新分区计划。但是被申请人认为，重新分区计划与圣地亚哥大都会监管计划不一致，不符合环境法规；并且环境影响评估报告也未能解决已确定的环境障碍。被申请人认为这是大都会区区域环境委员会拒绝该环境影响评估报告的正当理由。

      3．仲裁庭的裁定

      首先，仲裁庭认为，该请求已经在公平公正待遇部分得到了一定程度的审查。仲裁庭认为，批准一项与政府城市政策相悖的投资是不合理的。仲裁庭接受被申请人对于大都会区区域环境委员会拒绝环境影响评估报告所做的解释，驳回了申请人以《智利-克罗地亚BIT》第3条第（3）款为依据的不合理、歧视性措施的主张。

（四）未授予必要的许可

      1．申请人的主张

      申请人的这一请求基于《马来西亚-智利BIT》的最惠国待遇条款而援引了《智利-克罗地亚BIT》的第3条第（2）款。《智利-克罗地亚BIT》第3条第（2）款规定：“缔约一方在其领土上承认一项投资后，应根据其法律和法规给予必要的许可。”申请人认为此规定使被申请人有义务根据其法律法规授予申请人必要的许可，而修改圣地亚哥大都会监管计划完全在智利的自由裁量权范围内，智利的法律法规中并不存在任何内容阻止其修改圣地亚哥大都会监管计划以使MTD公司的开发项目得以实现，但智利却出于政策原因拒绝这样做。智利的做法相当于使得《智利-克罗地亚BIT》第3条第（2）款中“为已批准的投资授予必要许可”的条约义务变为一纸空文。

       2．被申请人的主张

      被申请人反对申请人关于没有法律法规阻止智利修改PMRS以允许该项目执行的说法。外国投资者应该遵守国内法律法规，这不仅仅是《外国投资合同》的要求，也是BIT的要求。智利像任何其他主权国家一样，有权制定其政策。即使假定《智利-克罗地亚BIT》第3条第（2）款适用于本案，智利也没有违反该义务。因为该项目所需的许可，需要符合智利的法律才能予以批准。

      3. 仲裁庭的裁定

      仲裁庭认为，根据BIT中的最惠国条款从而援引其他BIT条款作为本案请求的法律依据是有效的。在本案中，仲裁庭将首先需要确定被申请人是否未能按照其自身的法律修改圣地亚哥大都会监管计划以使申请人受益。仲裁庭认为“政府需要根据国家的有关法律法规所颁发许可证”与“政府需要对国内法律法规作出改变”，这两种行为的义务是不同的。在许可申请符合法律要求的范围内，智利相关部分应根据《智利-克罗地亚BIT》第3条第（2）款，应向投资者授予此类许可。但上述规定并没有赋予投资者改变其东道国规范框架的权利。投资者能期待的只有法律的适用。正如被申请人所解释的那样，进行这项投资将需要改变规制智利城市部门的规范。国家可能改变法律法规，但这并不是《智利-克罗地亚BIT》第3条第（2）款所规定的投资者权利。BIT该第3条第（2）款仅向投资者保证法律将适用，并且国家根据该条款承担的义务仅限于根据其本国法律授予许可。仲裁庭得出结论，被申请人没有按照项目进行的要求更改圣地亚哥大都会监管计划，没有违反BIT。 

（五）间接征收

      1. 申请人的主张

      申请人申明，MTD公司在获得外国投资委员会批准后进行了投资，由于被告知缺乏必要的许可而被迫中止其项目的执行；MTD公司试图获得这种许可但遭到拒绝，结果导致该项目无法继续进行，从而基本上丧失了投资价值。在这种情况下，投资者遭受的待遇构成了间接征收。因此，被申请人违反了《智利-马来西亚BIT》第4条。《智利-马来西亚BIT》第4条规定如下：缔约任何一方不得对缔约另一方的投资者之投资采取征收、国有化或任何其他具有类似国有化或征收效果的剥夺措施，除非满足以下条件：a）这些措施具有法律依据，且是通过适当的法律程序采取的；b）措施无歧视性；c）这些措施规定了及时、充分、有效的赔偿。该补偿将基于征收措施公布之前受影响投资的市场价值确定具体金额，并且赔偿金需可从缔约方以可自由兑换的货币自由汇出。任何不合理的拖延支付赔偿金的行为将以双方同意的合理商业利率或法律规定的任何其他利率产生利息。

     对此，申请人引用了Metalclad Corp. v. United Mexican States案和CMECzech Republic B.V. (The Netherlands) v. Czech Republic案仲裁庭对于间接征收的定义，认为这两案与本案类似，而“两案仲裁庭认为，东道国未能或拒绝向投资者提供必要的许可构成间接征收”。国家行为对投资的整体影响决定了间接征收的存在。

      2. 被申请人的主张

      被申请人表示不理解申请人的这一请求，因为MTD公司继续拥有其在EPSA公司中的权益。并且，被申请人提请仲裁庭注意Feldman v. Mexico案裁决中的一个观点：“并非所有使投资者难以或不可能开展某项特定业务、改变法律而导致继续开展某项特定业务不具经济效益的政府监管活动，都是征收。”而本案不涉及对“现有法律的变更及其适用。相反，本案仅涉及智利共和国一贯适用其政策、法规和法律。”另外，在Biloune案中只有多项针对投资者的措施结合在一起可能构成间接征收，单独一个拒绝许可的行为并不能构成征收。并且，智利政府从未向MTD公司保证，MTD公司可以在不进行重新分区的情形下进行其项目。因此，被申请人认为其措施并不构成征收。

       3. 仲裁庭的裁定

      仲裁庭驳回了申请人关于间接征收的观点。仲裁庭同意被申请人提出的投资者无权修改东道国的法律的主张。仲裁庭认为该案的问题不是征收而是对国家根据其自身政策批准一项投资时的不公平待遇。投资者无权修改东道国的法律，而每个国家都有修改其任何法律的权力。智利可以改变圣地亚哥大都会监管计划的事实并不意味着智利有义务这样做。

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[1]TECMED案仲裁庭将公平和公正待遇的概念描述如下：“ […]向国际投资提供不影响外国投资者进行投资所考虑的基本期望的待遇。外国投资者希望东道国采取一致行动，避免歧义，并且在与外国投资者的关系中完全透明，这样，它就可以事先知道将管理其投资的所有规则和法规以及相关政策和行政惯例或指令的目标，以便能够计划其投资并遵守此类规定。符合此类标准的任何国家行动均应不仅与发布的准则，指令或要求或根据其批准的决议有关，而且还应与此类法规的目标有关。外国投资者还希望东道国采取一致的行动，即不要任意撤销投资者根据其承担承诺以及计划和开展其商业活动而作出的任何先前存在的决定或许可。投资者还希望政府根据通常赋予此类工具的职能使用管辖投资者或投资行为的法律工具，并且不要在没有要求的赔偿的情况下剥夺投资者的投资。”See TécnicasMedioambientales TECMED S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)00/2, award dated May 29, 2003,para. 154. See also Waste Management,Inc.v.United Mexican Status, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, para. 98.

[2]《智利-丹麦BIT》（1993）第3条

（1）缔约任何一方的投资者的投资在缔约另一方的领土内应享有充分的保护和安全。缔约任何一方均不得以不合理或歧视性措施损害缔约另一方投资者在其领土内对投资的管理、维护、使用、享有或处置。缔约一方应遵守对缔约另一方投资者的投资可能承担的任何义务。

[3]《智利-克罗地亚BIT》（1994）第3条促进和保护投资

（1）缔约一方应在其领土内按照其在外国投资领域的一般政策，促进缔约另一方投资者的投资，并按照其法律和法规接受该投资。

（2）缔约方在其领土上接受投资后，应根据其法律和法规给予必要的许可。每一缔约方应在需要时努力就顾问和其他外国合格人员的活动签发必要的授权。

（3）缔约一方应保护缔约另一方投资者根据其法律和法规在其领土内进行的投资，并且不得以不合理或歧视性的措施损害其管理、维护、使用、享受、扩张、销售和清算这样的投资。

第4条投资待遇

一，每一缔约方应给予另一缔约方投资者在其领土上进行的投资以公正和公平的待遇，并应确保因此所承认的权利在实际行使过程中不受妨碍。

[4]由于存在一些公共机构规定，一些报告程序或者授权程序必须完成，FIC才能对向其递交的外资申请予以批准。为此DL600第15条规定：为了让FIC行使其职能，FIC的执行副主席特别负责外资的协调工作、加速执行上述被要求的程序。另外，DL600的第三条规定，投资者必须在递交给FIC的申请中指定明确的投资地点，并且明确的投资地点还需在外国投资合同中重复指明。这说明要变更投资地点需要变更投资合同，需要取得FIC的同意。这说明要变更投资地点需要变更投资合同，需要取得FIC的同意。supra note ①, at para.162.

[5]即“每一缔约方应保护另一缔约方投资者根据其法律和法规在其领土内进行的投资，并且不得以不合理或歧视性的措施损害投资的管理、维护、使用、享受、扩张、销售和清算。”

简要评析

三

      公平公正待遇被描述为投资争端中最重要的标准之一，本案涉及公平公正待遇包含的要素之一——合理期待（legitimate expectations）。Tecmed案和MTD 案为投资者提供了新的保证，即东道国的不同政府机构需始终如一地一致行动，否则相关外国投资者可能会以违反公平公正待遇为由而根据适用的BIT提起仲裁。值得一提的是，本案的仲裁庭并没有将东道国确保透明度的义务纳入公正公平待遇标准的范围内。当事双方在事实问题上存在很大分歧，而公平公正待遇对具体事实很敏感，因此本案中大量讨论了外国投资委员会的具体职权及1996年那场会议是否真实。因此，代表东道国与外国投资者打交道的官员应妥善保留与投资者所有会议的详细记录。

      在本案中，投资者依据《智利-马来西亚BIT》中包含的最宽泛的最惠国待遇条款，巧妙地将其他BIT条款引入到本案中，是将权利和权益进行合法扩展的完美示范。另外，在裁定具体责任承担部分，仲裁庭运用了“共同过失”理论判定投资者也需要承担50%的责任，但并没有解释BIT或习惯国际法是否授权这种做法，也没有就应如何界定此种“共同过失”作出任何解释或指引。本案之后，“共同过失”理论在ICSID的仲裁案件中被适当改进、并广泛应用，多个仲裁庭基于该理论降低东道国的赔偿责任，如Occidental v. Ecuador 案、Yukos v. Russia案等。并且，仲裁庭在本案中采用了复利的计算方法，可见国际仲裁庭有权酌情决定复利。

本文经对外经贸大学池漫郊教授、西安交通大学法学院张生副教授、北京环中律师事务所主任王雪华博士审核。

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本案编者 / 范晓宇

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