中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（十三） | AIG Capital Partners等诉哈萨克斯坦政府仲裁案
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐、顾涛，010-88075551、88075501。
本案编者：范睿，武汉大学法学院国际经济法专业硕士研究生，电子信箱：friedawhu@gmail.com。
案情概要 | |
案名 | AIG Capital Partners, CJSC Tema房地产公司诉哈萨克斯坦政府案 |
案号 | ICSID Case No. ARB/01/6 |
当事人 | 申请人： 第一申请人：AIG Capital Partners； 第二申请人：CJSC Tema房地产合资公司 被申请人：哈萨克斯坦共和国 |
行业 | 房地产 |
双方主要代表 | 申请人一方： Mr Jonathan D. Cahn, （Coudert Brothers律师事务所） Mr Thomas C. O’Brien, （Coudert Brothers律师事务所） Ms Sarah M. Hall, （Coudert Brothers律师事务所） Ms Kulgaisha V. Mukasheva,（Coudert Brothers律师事务所，Adilet法学院教授） 被申请人一方： John W. Barnum先生, Mr Eric E. Imashev先生, Dinara M. Jarmukhanova女士 均来自McGuireWoods LLP律师事务所 |
仲裁机构 | 国际投资争端解决中心 |
仲裁地 | 英国伦敦 |
仲裁依据 | 美国-哈萨克斯坦双边投资协定(1992) |
所涉条款 | 第3条、第6条 |
适用的仲裁规则 | 国际投资争端解决中心仲裁规则 |
仲裁庭组成 | 首席仲裁员：Fali S. Nariman 先生 仲裁员（申请人指定）：Piero Bernardini教授 仲裁员（行政理事会主席指定 [1]）：Dr Branko Vukmir先生 |
日期 | 仲裁程序开始日期：2001年10月5日 最终裁决发布日期：2003年10月7日 |
案件裁判来源 | https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3077.pdf |
仲裁请求 | 申请人请求哈萨克斯坦政府支付征收补偿金及利息、仲裁费用 |
主要争议点概要 | 核心争议点： 1.申请人是否有资格依据美国-哈萨克斯坦BIT提起仲裁 2.是否构成征收及征收补偿标准的计算方式 其他争议点： A．管辖权异议是否必须尽早提起； B．投资者的财产被征收时，是否有义务接受东道国的替代方案作为“减少损失”的方案 |
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要 | 1.在认定投资者是“另一缔约国”的公民或企业时，应考虑有“实际控制权”的公司的国籍； 2.在计算被征收财产的公允市场价值时，适用DCF计算方法的前提是公司有持续运营的记录，否则应依据投资者实际投资的金额来计算被征收财产的公允市场价值。 |
裁决结果 | 支持投资者 |
后续进展 | 申请人申请强制执行被申请人位于伦敦的财产，被英国高等法院依主权豁免原则驳回[2]。 |
One Page Summary | |
Name of Case | AIG Capital Partners, CJSC Tema Real Estate Company v. Republic of Kazakhstan |
Case Number | ICSID Case No. ARB/01/6 |
Parties | Claimant(s): AIG Capital Partners, CJSC Tema Real Estate Company Respondent(s): Republic of Kazakhstan |
Industry | Real Estate |
Representatives of The Parties | Representatives of The Claimant(s): Mr Jonathan D. Cahn,（Coudert Brothers LLP） Mr Thomas C. O’Brien,（Coudert Brothers LLP） Ms Sarah M. Hall,（Coudert BrothersLLP ） Ms Kulgaisha V. Mukasheva,（Coudert Brothers LLP，Adilet Law School） Representatives of The Respondent(s): Mr John W. Barnum（McGuireWoods LLP） Mr Eric E.Imashev（McGuireWoods LLP） Ms Dinara M. Jarmukhanova（McGuireWoods LLP） |
Administering Institution | ICSID |
Seat of Arbitration | London |
Basis for Arbitration | USA-Kazakhstan BIT (1992) |
Disputed Clauses | Article 3, Article 6 |
Rules Used in Arbitral Proceedings | ICSID Arbitration Rules |
Arbitrator(s) | Presiding Arbitrator: Fali S. Nariman Arbitrator (Claimants’ appointee): Piero- Bernardini Arbitrator (Chairman of Administrative Council’s appointee): Dr Branko Vukmir |
Date | Date of Commencement of Proceeding: 5 October 2001 Date of Issue of Final Award: 7 October 2003 |
Web page | https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/italaw3077.pdf |
Relief Request | Claimants seek compensation of the investments expropriated which are worth $13.5 million and other costs incurred in the arbitration proceeding. |
The issues of the case | Controversial issue： 1.Whether Claimants have the right to invoke ICSID arbitration under the BIT; 2.Whether the investment was expropriated; Proper calculating method of fair market value of the investment Other issues : A.Whether a party is obligated to raise objection to jurisdiction as early as possible B.Whether the investor is obligated to accept the alternative resolution proposed by the host country regarding expropriation as a way of “mitigating the loss” |
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue | 1.Claimants were qualified as investors in the context of the BIT thus they had right to invoke arbitration. “Foreign control”should be taken into consideration when defining “foreign investor”. 2.The investment was indeed expropriated. Since the project was not a “going concern”, DCF method should not be applied to calculate the value of the investment. |
Award | In favor of Investor |
Follow-up progress | Claimants sought for enforcement of the award against Respondent’s asset located in London, but were rejected by the tribunal in light of state immunity. |
书面评析报告正文
案件事实
一
（一）投资事实
1999年，由AIGCapital Partners（以下简称“第一申请人”）实际控制的AIG丝路第一投资公司（AIG Silk Road Investment I Ltd ，以下简称“AIG第一投资公司”）与LLP Tema公司共同设立了CJSC Tema房地产合资公司（以下简称“第二申请人”）[1]，以在哈萨克斯坦进行投资开发建设。1999年5月10日，阿拉木图政府当局签发法令，准予第二申请人在总面积10公顷的土地上开发Crystal Air项目，并确认了第二申请人对该项目的所有权。1999年12月13日，第二申请人与哈萨克斯坦共和国投资局签订了以建造住宅综合体为目的的投资合同。2000年1月26日，阿拉木图州国家建筑和建设检查局对该项目进行了评估，签发了开工建设许可证。2000年1月27日，第二申请人与承包商TISV签订了总价为729万美元的总承包合同，用于该项目的一期工程。第二申请人遂开始进行铺设水电线和临时栅栏等基建工作。在政府叫停该项目前，第二申请人在该项目的上总支出为3,563,294.29美元。
（二）被诉行为
2000年2月26日，阿拉木图州建筑委员会主席要求第二申请人必须停止建设Crystal Air项目，因为该项目地块将被用作建设植物园。此后，申请人通过多方斡旋想要解决这一问题但均未果。2000年4月6日，阿拉木图建筑与工程部门签发命令要求第二申请人停止全部的施工建设。2000年5月15日，第二申请人试图恢复项目建设，却遭到阿拉木图警方等政府机构的驱逐。2000年7月17日，AIG基金依据1992年美国-哈萨克斯坦双边投资协定（以下简称美国-哈萨克斯坦BIT）第6条和哈萨克斯坦《外商投资法》第27条提交了投资争议通知书，试图与政府官员协商解决此事。2001年2月14日，阿拉木图市的承包商在警察陪同下开始在项目现场进行施工，并驱逐了申请人的代表。2001年4月2日,哈萨克斯坦总统命令将项目财产从阿拉木图州转移到阿拉木图市，这意味着不可撤销地取消了申请人的投资项目。
申请人认为，被申请人的行为已对其投资构成了征收，违反了美国-哈萨克斯坦BIT第3条中关于征收的规定。
（三）程序时间轴
● 2001年5月3日，申请人正式提交仲裁申请书。
● 2001年6月4日，ICSID向申请人和被申请人发布了正式的立案通知书。
● 2001年6月11日，申请人律师表示已收到立案通知书，并表示既然双方并未就仲裁员的人数和选任方式达成一致，依据ICSID仲裁规则第2条[2]来组成仲裁庭，即由申请人和被申请人应不晚于2001年7月3日指定一名仲裁员，否则由行政理事会主席来指定，第三个仲裁员应为首席仲裁员，由双方在2001年8月3日之前共同指定，否则由行政理事会主席来指定。
● 2001年6月12日，ICSID将申请人的提议告知了被申请人。
● 2001年8月6日，ICSID告知仲裁双方，其已收到申请人的信函，依据ICSID仲裁规则，仲裁庭应根据ICSID公约组建，并邀请双方依据ICSID仲裁规则第3条[3]来指定仲裁员。
● 2001年8月7日，申请人致信被申请人并抄送了ICSID，其选择了Piero Bernardini为仲裁员，并提名了首席仲裁员的人员。
● 2001年8月8日，ICSID将上述信息发送至被申请人，表示希望获知被申请人对指定仲裁员的信息。被申请人未回复。
● 2001年8月13日，ICSID通知被申请人其已收到Piero Bernardini接受任命为仲裁员的通知，并且期望获知被申请人依据ICSID仲裁规则第3条所指定的仲裁员，以及其对申请人提名的首席仲裁员的意见。被申请人未回复。
● 2001年9月4日，申请人致函ICSID，从立案起已超过90天，但仲裁庭仍未组成，申请人希望行政理事会主席依据ICSID公约第38条和ICSID仲裁规则第4条[4]来指定尚未确定的仲裁员和首席仲裁员，ICSID将此函件发送至被申请人，并抄送至哈萨克斯坦驻美国大使馆三秘外交官。被申请人未回复。
● 2001年9月7日，ICSID致信通知双方，已选任了其他两位仲裁员，介绍了两位仲裁员的情况，并告知双方如对两位仲裁员有反对意见，请于2001年9月14日之前提出异议。申请人对此无异议，被申请人未回复。
● 2001年10月5日，Branko Vukmir先生和FaliS. Nariman先生接受了对他们的指派，仲裁庭组成，并要求在仲裁庭组成的60日内举行第一次会议。
● 2001年10月6日，哈萨克斯坦外交部部长Erlan Idrisov致信ICSID副秘书长，被申请人哈萨克斯坦需要更多时间来任命仲裁员，向仲裁庭申请延期来进行所必要的程序。
● 2001年11月15日，仲裁庭第一次会议在伦敦召开，申请人律师参与会议，但是被申请人未参与。
● 2002年2月15日，申请人提交了法律备忘录。2002年2月27日，ICSID将申请人的法律备忘录发给被申请人，并告知其应于2002年4月15日之前提交辩诉状。
● 2002年3月27日，ICSID通知双方，经首席仲裁员与其他仲裁员、ICSID秘书进行沟通，决定于2002年6月2日在巴黎召开会议，询问双方是否有反对意见，并提出被申请人应于2002年5月15日之前提交辩诉状。
● 2002年6月2日，仲裁庭第二次会议在巴黎召开，申请人律师参与会议，但是被申请人未参与。
● 2002年7月18日，John Barnum先生致信ICSID表示其代表哈萨克斯坦参与此次仲裁。
● 2002年7月31日，被申请人提交了对仲裁庭的管辖权异议。
● 2002年8月2日，申请人提交了针对被申请人管辖权异议的反驳意见。
● 2002年8月19日，被申请人提交了针对实体问题的辩诉状。
● 2002年8月29日-31日，本次仲裁在伦敦开庭，双方均派律师或代表参与庭审。
● 2003年10月7日，仲裁庭做出裁决。
● 2005年10月20日，英国高等法院做出裁决，拒绝执行哈萨克斯坦国家银行位于伦敦的财产。
（四）仲裁请求
1.仲裁申请人的仲裁请求
(1)被申请人通过分支机构的行为，征收了申请人位于哈萨克斯坦的投资。
(2)被征收财产在征收之前的公允市场价值为1350万美元。
(3)依据美国-哈萨克斯坦BIT，[5]被申请人应立即向申请人支付1350万美元的补偿金及截至支付日的利息。
(4)被申请人应向申请人支付律师费、专家费以及仲裁费用。
(5)应给予申请人进一步的或其他适当的救济措施。
2.被申请人的反对意见
在其辩诉状中，被申请人的初步反对意见为：
（1）被申请人认为仲裁庭对本案无管辖权。
（2）申请人向错误的一方提出索赔申请。
（3）申请人选择仲裁庭错误。
（4）申请人未采取适当措施以获取声称应归因于其的任何补偿。
（5）申请人未采取任何重要或足够的努力减轻损失，因此拒绝申请人的补偿请求，或至少应依据被申请人的正当程序重新计算该损失。
据此，被申请人请求申请人的诉求应被仲裁庭驳回。
（五）仲裁庭结论
1.ICSID和仲裁庭均有权管辖本案争议。
2.被申请人的政治分支机构所采取的措施构成征收，并应对此补偿。
3.被申请人有义务按照申请人共同指示付款，并且必须向申请人支付3，560，000美元以及从征收申请人的投资之日（2000年6月16日）至裁决做出之日的复利，以18%的半年利息计算。
4.如果被申请人在收到申请人的付款指示后超过30天未支付，被申请人必须按照前述应付金额，以单利的形式，自裁决做出日起至支付之日，以6％的年利率计支付利息。
5.申请人原本计划投资1630万美元，预期投资回报为489万美元，由于征收，这笔预期投资回报将减少249.067万美元，因此被申请人需向申请人支付239.933万美元，弥补申请人的预期可得回报，自裁决做出日起至支付之日，以8％的年利率计支付利息。
6.被申请人向申请人支付在此次仲裁中的合理费用和支出125万美元，包括仲裁员的费用和ICSID行政部门的开支。
[1]本案中各公司间的关系：AIG（第一申请人）创设了AIG丝路基金有限公司（AIG Silk Road Fund Ltd，以下简称“AIG基金”），该基金公司控制其两个附属机构，其中一个即为AIG Silk Road Investment I Ltd（即前述“AIG第一投资公司”），AIG第一投资公司持有第二申请人66%的股权。
[2] ICSID仲裁规则第2条没有先约时组成仲裁庭方式（一）在进行申请仲裁登记时，除当事者另有协议外，如其未就仲裁员人数及其任何方式达成协议，应遵循如下程序:（1）申请人在进行申请仲裁登记后的十日内，应向他方当事者建议任命独任仲裁员或特定奇数仲裁员以及确定其任命的方式。（2）他方当事者在收到申请人建议后的二十日内，应:
1）接受此种建议;
2）提出有关仲裁员人数和其任命方式的其他建议;（3）申请人在收到具有类似建议之答复后的二十日内，应通知他方当事者其是否接受此种建议。（二）上款规定之通信应以书面形式作成或及时予以书面确认，并且应通过秘书长送达，或当事者间直接送达，将副本送交秘书长。当事者应将达成协议之内容及时通知秘书长。（三）在予以申请仲裁登记后的六十日内，如还未就其他程序达成协议，任何一方当事者可随时通知秘书长其选择公约第三十七条第二款第二项规定之任命方式。此后秘书长应及时通知他方当事者仲裁庭将依上述公约条款成立。
[3] ICSID仲裁规则第3条：依公约第三十七条第二款第二项组成仲裁庭之仲裁员之任命（一）如仲裁庭依公约第三十七条第二款第二项成立:
（1）任何一方当事者在发往他方当事者之信函中应:
1）提名两人，指定其中一名既不具有任何一方当事者之国籍又不是任何一方当事者之国民者为其所任命之仲裁员;指定另一人为其建议的仲裁庭庭长之仲裁员;
2）邀请他方当事者任命另一名仲裁员并共同任命建议为仲裁庭庭长之仲裁员;
（2）他方当事者收到以上信函后，在其答复中应及时;
1）提名一人作为其所任命的仲裁员，但其既不得具有任何一方当事者之国籍，也不得为任何一方当事者之国民;
2）同意任命建议为仲裁庭庭长之仲裁员，或提名另一人为建议的仲裁庭庭长之仲裁员;
（3）原当事者在收到包含有此种建议之答复后，应及时通知他方当事者其是否同意任命由他方当事者所提议作为仲裁庭庭长之仲裁员。（二）在规则规定之信函应以书面形式作成或及时予以书面确认，并且应通过秘书长送达，或双方当事者间送达，将副本送交秘书长。
[4]规则四行政理事会主席任命仲裁员（一）如仲裁庭未在秘书长送达准予登记通知书后的九十日内或未在当事者另行约定的期间内成立，任何一方当事者可通过秘书长向行政理事会主席提交书面申请，请求任命尚未任命之一名或数名仲裁员，并指定一名仲裁员为仲裁庭庭长。（二）如双方当事者已经达成协议由仲裁员推选仲裁庭庭长而未选出，则应适当适用上款之规定。（三）秘书长应立即申请书副本送达他方当事者。（四）主席应参照公约第三十八条和第四十条第一款，在尽量与双方当事者磋商后，并且于收到申请书后的三十日内同意此项申请。（五）秘书长应及时通知双方当事者有关主席作出的任命或指定。
[5]美国-哈萨克斯坦BIT第3条第1款规定：投资不得被直接或间接征收或被采取等同于征收的措施，除非是出于公共目的，以非歧视的方式，给予充分、及时、有效的补偿，符合正当程序的要求和BIT第2条第2款中规定的投资待遇。补偿应为投资被征收或知道其被征收时的公允市场价值，以时间较早者为准，且必须是按照当时的市场汇率计算，以金钱方式支付且货币可自由转换，支付应无迟延；补偿同时应包括自征收之日起以商业上合理的利率计算的利息，并可实现自由转换。
主要法律争议
二
（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权
1.仲裁庭组成是否适当
（1）被申请人的主张
被申请人认为，因为没有收到通知，被剥夺了参与选择仲裁员的机会，仲裁庭组成不适当。被申请人援引了《行政和财务条例》第33条[1]的规定，声称关于选任仲裁庭的通知并没有发送给被申请人在ICSID行政理事会的代表。如果仲裁庭未适当组成，可能导致仲裁裁决不被承认与执行。
（2）仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，《行政和财务条例》适用于向缔约国发送通知的情况，但所要求的“通知”仅包括年度会议、会议议程、特殊服务费用、财务支出等。当被申请人有机会指定仲裁员，却对此无动于衷、没有任何表示，不能事后再申诉其被剥夺了参与仲裁庭组成过程的机会和权利。
仲裁庭认为，涉及仲裁申请书通讯事项的条款规定在《机构规则》中，并应适用于本次仲裁。《行政和财务条例》第33条并不适用于申请仲裁的程序。但是，关于仲裁庭组成的效力问题，并不仅仅只取决于对《行政和财务条例》第33条的字面文义解释，同时需要考虑ICSID公约第36条[2]和《机构规则》第2条第1款第a项[3]和第7条b项[4]，更重要的问题是，被申请人是否被剥夺了参与仲裁庭组成的权利。仲裁庭经过仔细考虑认为，被申请人自始至终都清楚申请人已提起了仲裁，且清楚己方有依据ICSID仲裁规则第2条、第3条、第4条参与仲裁庭组成的权利。仲裁庭列举了之前向被申请人发送的信函，此外，在庭审中，被申请人的证人哈萨克斯坦外交部长Idrissov先生没有表示其从未收到过相关通知或者其没有意识到仲裁已开始。
据此，仲裁庭认为，其已于2001年10月5日依据ICSID规则正当组成，并且已告知了仲裁双方。仲裁庭不认为被申请人被剥夺了参与选择仲裁员和组成仲裁庭的权利，驳回了其认为仲裁庭没有适当组成的异议。
2.被申请人未能尽早提出管辖权异议，是否因此丧失了提出管辖权异议的机会。
（1）申请人的主张
申请人认为，根据ICSID仲裁规则第41条的规定，即管辖权异议应尽早提出，申请人早在2001年6月4日就提出了仲裁申请，但是被申请人直到2002年7月31日才提出管辖权异议，违反了上述规定，因此仲裁庭不应考虑此项异议。
（2）仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，只要是在仲裁程序中提出管辖权异议，哪怕有迟延，仲裁庭也应考虑此项异议。仲裁规则第41条不能抵触ICSID公约第41条要求仲裁庭决定每一个管辖权异议的强制规定。[5]此外，ICSID仲裁规则第41条中规定的“尽早提出”只是为了希望方便仲裁庭能够尽快作出裁决，但不应视为是一项强制性要求的义务，因此，申请人的这一点意见应予驳回。
3.申请人在美国-哈萨克斯坦BIT之下是否有权提起ICSID仲裁
（1）被申请人的主张
被申请人认为：美国-哈萨克斯坦BIT允许美国的私人投资者与哈萨克斯坦政府就美方在哈境内投资争议提起投资仲裁，为了符合美国-哈萨克斯坦BIT管辖权要求，投资者必须是被美国私人主体“直接或间接拥有或控制”。但是在本案中，争议项目Crystal Air由第二申请人100%控股，但是第二申请人本身是一个哈萨克斯坦公司，且持有其34%股份的公司LLP Tema也是一家哈萨克斯坦企业，持有其66%股份的AIG第一投资公司是一家百慕大公司，因此，上述公司均不是由美国私人主体所直接或间接拥有或控制，不符合提起投资仲裁的投资者要求。同时，第二申请人也并非被第一申请人（美国公司）间接拥有或控制，因为第一申请人是通过多层持股才间接持有第二申请人的股份，且持股比例过小，而且第二申请人的实际控制人是另一家百慕大公司，因此这种有限的所有权和控制并不足以使第二申请人拥有美国投资者身份。
（2）申请人的主张
申请人认为，第一申请人是依据美国特拉华州法律成立并运营的美国公司，并由美国国际集团公司（AIG International Group）100%持股。第一申请人通过美国国际集团公司第一投资公司及其子公司等其他投资及工具实际控制第二申请人，因此二者都属于美国的投资者。
（3）仲裁庭的裁定
被申请人“等同于征收的措施”发生于美国-哈萨克斯坦BIT生效之后，这些措施的法律后果也应依据美国-哈萨克斯坦BIT确定。从美国-哈萨克斯坦BIT目的来看，“投资”指一方领土内由另一方国民或公司直接或间接拥有或控制的任何形式的投资；投资包括各种有形权利和无形权利，也包括对要求与投资相关的金钱主张和具有经济价值的实际履行。但美国-哈萨克斯坦BIT中未对“控制”一词进行定义。在公司股权控制链上，其认定了申请人所提交的证据事实，认定第二申请人实际上是由美国实体间接控制。
关于第二申请人的另一个持股股东也是哈萨克斯坦公司的问题，仲裁庭认为，该公司的持股结构和实际控制人不止是AIG第一投资公司的控股股东AIG基金这一层，而应穿透到投资起始的层面，即为美国公司。被申请人提出AIG基金的控制方和第二申请人实际由第三国实体控制的观点是缺乏证据的假设。虽然第一申请人间接持有第二申请人的股权份额是有限的，但综合考虑实际控制权和投票权，实际上是由美国公司公司控制。
仲裁庭认为，哈萨克斯坦是依据ICISD公约第25条的合格缔约国，申请人是另一缔约国公民，因为美国已于1996年批准了加入ICSID公约，第一申请人是依据美国法成立并位于美国的公司，第二申请人虽然是根据哈萨克斯坦法律组建并在哈萨克斯坦有住所，但实际由美国公司间接拥有和控制。依据美国-哈萨克斯坦BIT第6条第8款[6]，缔约双方将第二申请人视为公约第25条第2款所述的另一缔约国的国民。在美国-哈萨克斯坦BIT第6条第4款中被申请人已经书面同意将争议提交至ICSID解决，申请人也书面同意提交ICSID解决争议，因此，申请人有权提起仲裁。
（二）被申请人的行为是否属于非法征收
1.申请人的主张
申请人认为被申请人命令其停止投资项目建设的行为构成了非法征收。
2.被申请人的主张
阿拉木图州行政长官根本无权授予申请人投资项目财产的建筑许可，或者由于缺少法律的明确授权而错误地授予了许可，申请人本不该获得该投资项目。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，申请人的财产通过“等同于征收”的措施被征收，征收的日期为2001年6月16日，即申请人从项目工地被强制要求撤出之日（2000年5月15日）后不久，这使得他们对土地的所有权失去意义。2000年5月至2000年6月，申请人对项目财产的实际和经济使用已经不可挽回地丧失了，也不能用于后期的开发建设。工作组要求对申请人进行征收补偿的建议并未被政府部门所接受，对项目财产的征收不符合“哈萨克斯坦现行法律确定的程序”（2000年9月5日工作组会议记录已承认[7]），被申请人在庭前会议中也承认，阿拉木图州行政长官在叫停该项目和阻止第二申请人施工并未遵守行政法律程序。
（三）征收是否是任意的
仲裁庭认为，如果征收符合一定要求，其并不与国际法相矛盾。例如，征收应是非歧视的，符合正当程序要求，并且需要考虑征收是否是任意的以及是否与促进公共利益相关。仲裁庭援引了国际法院在Elettronica Sicula(USA v.Italy)一案中的判决，引用了何为“任意性的”概念：“……是对正当法律程序的完全漠视，这一举动使人震惊或至少使人对使司法礼仪感到惊讶”。仲裁庭认为，被申请人的一系列行为阻止了该项目建设施工，并且违反了法律规定的正当程序要求，其在2000年5月15日动用警察来强制要求停工、驱赶工人的行为更是颠覆了司法礼仪惯例。
（四）申请人是否采取了必要措施减少损失
1.被申请人的主张
被申请人认为，其曾经为申请人提供了另一个替代性场地进行开工建设，同时也提出帮助申请人进行一些初步的建设工作，但却被申请人拒绝，因此依据哈萨克斯坦民法典第364条规定，[8]申请人未采取合理措施来减少损失，因此其要求征收赔偿的请求应被驳回。
2.申请人的主张
申请人认为其并没有义务接受替代性场地，替代性场地的质量次于原先申请人已取得的土地，而且接受替代性场地意味着需要重新设计和施工。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭注意到,减少损失是大陆法和英美法国家普遍适用的一项原则，也被《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际统一私法协会国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles）等国际法律文件所采纳，哈萨克斯坦法律也规定：如果一方未采取合理措施减少损失，不能主张因未采取合理必要措施而造成的损失。但与此同时，仲裁庭认为虽然减少损失被视为一项国际法原则，但是它不能使一个不法行为正当化,减少损失也并不是一项本身会导致责任的义务，其意义仅在于若受害方未能减免损失，就不能对未能减免的损失索赔。申请人是否可以采取合理行动避免损失是事实问题，而不是法律问题。在本案中，征收并不是由于申请人没有接受替代性场地引起的，申请人也没有义务接受这一场地。申请人已经通过合法、正当的手续和途径取得了原本的地块，并且已经投入初步建设，被申请人单方取消该项目的行为，并不能给申请人施加必须接受替代土地的义务。
此外，仲裁庭认为，减少可避免的损失这一原则不适用美国-哈萨克斯坦BIT，当政府一方决定对外国投资者的投资实施征收或者采取等同于征收措施时，让遭受不利影响的投资者必须接受一个替代性方案本身就是错误的，这种强加措施只会鼓励各国政府违反国际协定中这种不会导致惩罚的条款，弱化了对投资者的保护，这与投资协定本身为了加强和促进投资保护目的是相违背的。此外，依据美国-哈萨克斯坦BIT第3条，征收补偿必须是以金钱方式且支付的货币可自由转换，不能以提供另外一块与约定不符的土地方式提供补偿。
（五）救济方式-征收补偿的数额
1.申请人的主张
征收补偿应包括三方面：一是有形资产，即申请人以150万美元价格投资的项目财产；二是无形资产，包括实际支出、投资所减少的项目风险、商誉、聘请顾问、招标设计和建造项目、签署施工合同并安装某些基础设施；三是法律和合同授予的权利，阿拉木图州剥夺了申请人项目取得商业成功的机会，也剥夺了其建造项目并从中获取经济利益的权利。该项目的价值依公平市价根据“贴现现金流量法（以下简称DCF）”计算为1,350万美元。
2.被申请人的主张
申请人给出的计算数额具有投机主义且未经证实。依据美国-哈萨克斯坦BIT规定，公允市场价值应依据哈萨克斯坦法律计算，即只能赔偿证实的实际损失。被申请人同时认为贴现现金流量法不可适用，因为项目不是正在进行中，而且没有被证实的盈利记录。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，公允市场价值的标准不是机械算术。根据一系列假设计算，最终无论计算结果如何，应支付的公允市场价值补偿必须与给定情况下的实际情况相符。申请人提出的公允市场价值是1310万美元，但是截至征收之日，申请人只在此项目上投入了360万美元。因此申请人的索赔要求无法反映征收之日实际投资的“公允市场价值”。因申请人已与承包商终止了合同，不再受任何与国家投资局签署的投资协议的约束，没有证据表明申请人由于该项目被征用造成这笔1274万美元的损失。此外，仲裁庭无法考虑“假想的买方”支付高达1310万美元来收购此项目，并以此来评估尚未启动的Crystal Air项目的公允市场价值。因此，仲裁庭认为申请人对项目在征收前的公允市场价值的评估为1310万是完全不实际的。
申请人及其专家依据DCF估值方法计算全部损失利润索赔，主张这是合理的，因为要考虑投资或公司是在“持续经营”的[9]。但是仲裁庭认为本案中Crystal Air项目不属于一个正在进行的项目，因为项目被叫停时，其实际上几乎尚未开工运营，也没有产生任何利润，对于花费和利润的预测不足以支撑用DCF法来计算其价值。仲裁庭认为，近几年的国际仲裁实践，几乎都一致反对采取DCF法——一种用于评估公允市场价值，确定预期在较长时间内投资产生的未来收益现值的方法。例如在pyramid case中，[10]仲裁庭认为不应用DCF计算方法来确定公允的补偿价格，因为该项目存在时间不足以生成有意义的DCF计算所需数据。在另一个涉及到征收的UNCITRAL仲裁案件中，仲裁庭认为当计算征收补偿数额时，最准确的计算方法就是依照其公允市场价值，这种方法考虑了未来可得利益。虽然该案仲裁庭接受可得利益应赔偿的原则，但是该案的申请人并未提供任何证据来证明未来的可得利益，因此仲裁庭无法基于此做出裁决。在Metalclad Corporation v. The United Mexican States案中，仲裁庭认为，具有运营历史的持续经营公司的公允市场价值可以基于对未来利润的估计，并经过现金流量折现分析。但是，如果企业没有足够长的时间来建立绩效记录，或者未能获得任何利润，则未来利润不能用于确定持续经营或公允市场价值。因此仲裁庭认为，考虑到投资该项目并不是在持续当中，且没有可证明的盈利历史，因此用DCF评估的方法是不恰当的。仲裁庭认为，到2000年6月为止，申请人实际已花费的356万美元全部损失必须予以补偿，并在此基础上主张18%的利息。
（六）后续进展
申请人依据ICSID公约第55条要求承认与执行仲裁裁决，申请执行哈萨克斯坦国家银行位于伦敦的财产，英国高等法院承认了该仲裁裁决，但是认为《英国国家豁免法》应得到适用，基于国家主权豁免原则驳回了申请人强制执行财产的申请。
[1]《行政和财务条例》第33条与缔约国的联系除非有关国家指定了另一种通信渠道,将《公约》或本《条例》要求发送给缔约国的所有通信，均应寄给行政理事会的国家代表。
[2]《ICSID公约》第36条1.希望提起仲裁程序的任何缔约国或缔约国的任何国民，均应以书面形式向秘书长提出请求，秘书长应将该请求的副本发送给另一方。
2.请求中应包含有关争议问题的信息, 根据调解和仲裁程序的程序规则确定当事各方的身份并同意仲裁.
3.除非秘书长发现，否则秘书长应登记该请求, 根据请求中包含的信息, 争议显然不在中心管辖范围之内. 他应立即通知当事方注册或拒绝注册。
[3]《机构规则》第2条第1款a项：准确指定争端的每一方主体并说明每一方的地址。
[4]机构规则第7条b项:通知各方，与该程序有关的所有通信和通知将发送至请求中所述的地址,除非向中心指示其他地址.
[5]ICSID公约第41条：一、仲裁庭应是其本身权限的决定人。二、争端一方提出的反对意见，认为该争端不属于中心的管辖范围，或因其他原因不属于仲裁庭的权限范围，仲裁庭应加以考虑，并决定是否将其作为先决问题处理，或与该争端的是非曲直一并处理。
[6]美国-哈萨克斯坦BIT第6条第8款：就本条第3款进行的仲裁而言，依据缔约一方法律和法规合法组成的任何公司或其政治分支机构，但在发生事件或引起争端的事件发生之前是另一方的国民或公司的投资，应根据《ICSID公约》第25条第2款b项视为另一方的国民或公司。
[7]哈萨克斯坦共和国外交部在审查了美国大使Richard Jones先生的致函和《投资争端通知》后，致信哈萨克斯坦共和国副总理，工作组已审查了可得的所有材料，并得出结论：当地执行机构做出的行为违反了“现有立法机关建立的某些程序”，并建议哈萨克斯坦共和国政府取消对投资项目的该项命令。
[8]哈萨克斯坦民法典第364条：债权人故意或者因过失增加因不履行或者执行不当造成的损失或者没有采取合理措施减少损失，法院还应当减少债务人的赔偿责任。
[9]世界银行在其出版物《外国人待遇法律框架》（第二卷－准则，项目42，第26页）中给出“持续经营”的定义如下：对于持续经营的企业，即由创收资产组成并且已经存在足够时间的企业，可以产生必要的数据来证明其盈利能力，并有合理的确定性来计算其未来几年的收入（假设没有被征收）。《准则》第6节建议现金流量折现或许是可接受的估值方法。
[10]Southern Pacific Properties (Middle East Ltd) v. Arab Republic of Egypt(1992) (ILR Vol. 106 p. 501) – (ICSID Case No. ARB/84/3).
简要评析
三
在管辖权方面，本案中，被申请人哈萨克斯坦前期完全没有回复ICSID发送的任何程序性文件、也未指定仲裁员，直到仲裁庭组成之后才提出管辖权异议，这涉及到提出管辖权异议的时间问题，是否必须在仲裁程序开始时候提出管辖权异议。仲裁庭认为，虽然被申请人前期并未参与到仲裁程序中，但是依据ICSID公约第41条，仲裁庭有义务去处理和解决在整个仲裁程序中所有的管辖权异议，因此被申请人并不因时间早晚而丧失提起管辖权异议的机会。在考虑是否有权依据美国-哈萨克斯坦BIT提起仲裁的合格投资者时，仲裁庭认为，在认定投资者是否属于外国投资者时，并不仅仅关注其投资者公司表面的持股结构、依据哪一国法律建立，而应该关注投资者的实际控制人、原始权益人国籍。根据美国-哈萨克斯坦BIT，“投资”指一方领土内由另一方国民或公司直接或间接拥有或控制的任何形式的投资，仲裁庭明确将间接控制纳入BIT保护范围，在多层控制的公司架构中穿透到原始资金的来源及实际控制人，并据此确定公司的国籍，这对于在第三国设立子公司援引母公司所在国的双边投资协议具有重要参考意义。
在分析本案的实体问题即征收时，对征收事实的认定较为清晰，此外仲裁庭分析了投资者在投资被征收时，是否有义务接受东道国的替代性方案来减少损失，仲裁庭的答案是否定的，即如果认为必须接受替代性方案是一项义务，这种强加措施只会鼓励各国政府违反国际协定中这种不会导致惩罚的条款，但是却弱化了对投资者的保护，这与投资协定本身为了加强和促进投资保护目的是相违背的，这也体现了国际投资仲裁中侧重对投资者保护的态度。在分析如何对征收财产的价值进行计算时，由于投资项目并未实际开始运营，并不存在盈利记录和未来可预测盈利，因此不能使用DCF方法来评估，而应以投资者的实际投资为依据。仲裁庭用大量篇幅、援引判例去论述何为合理的计算方法，最终认定计算方法不能一刀切，而应结合投资项目本身的情况来确定。在本案中虽然仲裁裁决支持了投资者，但是在案件的执行阶段，英国高等法院因《英国国家豁免法》中关于国家豁免的相关规定而被拒绝执行被申请人位于伦敦的财产，导致投资者至今未获得赔偿。主权豁免原则常常成为东道国面临被执行财产问题时的“挡箭牌”，虽然从国家利益角度考虑是有利的，但是可能使投资者面临赢了裁决但是无法获得赔偿的困境，不利于对投资者的保护。在仲裁裁决的执行、国家豁免原则的适用上，应实现保护投资者和维护东道国利益之间的平衡。
本案经西安交通大学法学院张生副教授、上海段和段律师事务所主任吴坚、北京市君泽君（深圳）律师事务所合伙人袁培皓审核。
注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱: tongwinxp@163.com。
注2：本栏目所有案例将同时由武汉大学海外投资法律研究中心、中国仲裁法学研究会等网站，中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。
中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登
【长按关注公众号】
这是一个有干货的公众号