第1370期【法律知识】共享用工中的法律问题分析

编辑：劳动纠纷组 周乐妍

排版：新媒体中心 陈湘

审核：新媒体中心 成菓 陈湘

共享用工是一种通过供工单位与缺工单位之间签订共享用工协议，在供工单位、缺工单位、共享员工三分之间建立多重关系，实现劳动力在用人单位之间流动，从而提高人力资源配置效率的用工方式¹。

作为灵活就业的一种新形态，共享用工可以帮助企业实现灵活生产、降低用工成本，该模式已成为近几年热门的用工模式。

在规范层面，共享用工尚缺少法律法规直接规制，也缺少详尽的政策文件进行明确指导，该领域目前面临许多劳动用工的法律风险及劳动权益保障问题。

我国相关法律规范²中仅规定了共享员工与原单位之间的单重劳动关系，并未对共享员工与直接用工单位直接的法律进行规定，学界多据此认为共享员工与用工单位之间不形成劳动关系，导致实践中劳动者权益保障不足——共享用工中增加的用工单位及用工行为被排除在劳动法的适用范围之外，共享员工与用工单位之间法律关系的不同认定会使双方承担不同的主体义务，对法律法规的适用产生影响。目前，司法实践中对共享用工情形中共享员工与用人单位之间法律关系的认定口径也尚未统一。

在此，仅结合现有法律法规和司法实践案例，对不同地区共享用工模式下员工与直接用工企业之间的法律关系的认定问题进行分析与探讨。

共享用工法律关系的辨析

01共享用工与借调<<<<

借调一般指在不改变员工隶属关系的情况下，一个单位向另一个单位借用员工，从而产生的实际用工与劳动关系的分离³，多发生于政府机关、事业单位或者关联企业之间。

借调与共享用工本质高度类似，且都具有短期性、临时性，但共享用工难以直接被认定为借调关系。

首先，借调起源于劳动部门的行政机制，而非企业间的市场行为。其次，借调往往小规模发生于不特定部门间，共享用工在劳动密集型企业之间大范围应用。

加之，目前除了劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条规定对借调有所着墨，我国劳动法并未将借调关系纳入标准用工模式并加以规范，大多学者认为不宜用尚未被广泛认可的用工模式来界定另一种模糊的模式。

02共享用工与兼职 <<<<

兼职主要指劳动者在劳动力尚未被完全使用的情况下，在与原工作并不冲突的情况下，向其他用人单位提供劳务的行为。

兼职是一种成熟的用工模式，按照《劳动合同法》的相关规定可分为非全日制用工和全日制用工，其劳动的时间、工资等都有明确规定，而共享用工则没有具体规定。

兼职作为劳动者的一种权利，其目的往往是从个人利益角度出发获取报酬，而共享用工则是为了弥补缺工岗位，有效利用劳动力资源恢复生产。

同时，兼职只需要劳动者与兼职单位协商一致，而共享用工产生于供工单位与缺工单位之间，表现为企业层面的共享，需要多方协商一致。

03 共享用工与劳务派遣 <<<<

劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工形式。

二者虽然都有以企业为主导等特征，但并不兼容，人社部也已明确规定不得以“共享用工”之名进行违法劳务派遣⁴。

劳务派遣形式已较为成熟，相关法律规范较为完备，共享用工并无法律明确规定；劳务派遣具有盈利性目的，共享用工以调整劳动力为目的，具有公益性；劳务派遣机构的设立有明确的法律限制条件，大多进行共享用工的企业并不具备该资质。除此之外，二者所受限制还有许多不同，在此不再赘述。

04 共享用工与标准劳动关系 <<<<

根据原劳动和社会保障部在2005年下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），审判实践中确立了劳动关系人格从属性、经济从属性、组织从属性的判定标准。

作为一种创新用工形态，共享用工打破了标准劳动关系中用人单位与劳动者“一对一”的模式，虽然共享员工与原单位之间的劳动关系保留，但共享员工实质上完全取代了缺工单位的相应岗位，在不考虑标准劳动关系的限制下，该共享员工与缺工单位可以满足劳动关系认定的形式与实质标准，但由于标准劳动关系的限制，原则上不认定借出单位、借入单位、被调剂劳动者三者之间形成双重劳动关系。⁵

不同地区共享员工

与缺工企业用工关系的认定口径

一、 上海地区

1. 相关规范

●《上海市共享用工指导和服务工作指引》（2021）

“审慎处理涉共享用工劳动争议。注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别，共享用工期间劳动者与原企业仍作为单一劳动关系处理。”

●《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》（2022）

“疫情期间由员工富余单位将劳动者借出至缺工单位工作的，不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系。借出单位和借入单位应当按照相关规定签署协议，明确权利和义务。”

●《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（2020）第八条

“在处理相关纠纷时，要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。”

2. 相关案例

● (2021)沪01民终11608号

已有生效判决确认张旺明与原公司间的劳动关系，张旺明主张原公司与臻经公司之间属于共享用工，在涉案期间其与臻经公司存在事实劳动关系，但并未提供相应充分证据来证明这一主张，一审、二审法院均对张旺明与臻经公司之间存在合法有效的劳动关系不予认定。

3 小结

目前，上海地区在规范层面支持单一劳动关系，严格区分共享用工与劳务派遣、劳务外包，且并不认可共享用工形态下双重劳动关系的存在。在实践层面，法院对于共享员工与缺工单位之间形成的事实劳动关系态度较为模糊，裁判时并未适用借调、劳务派遣等关系，但对于其属于何种关系也并未进行说明，现实中往往以劳动者举证不能为由对劳动关系不予认定。

二、北京地区

1. 相关规范

●《北京市共享用工指导和服务指引》（2020）

“共享员工在缺工企业工作期间，不改变与原企业之间的劳动关系”

2. 相关案例

● (2021)京0102民初4095号

“在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。”本案中法院以劳动者与原单位劳动关系的成立排除其与用工单位劳动关系的存在，但认可第三方用工企业对其主张给付的内容承担连带责任。

3. 小结

北京地区在规范层面对于共享员工与用工企业之间的法律关系没有相关说明，实践中对双重劳动关系持否定态度。现有关于共享用工的案例较少，类似的用工形态往往被认定为混同用工，其关于两种用工形态下用工主体间的责任分配方式重合度较高。

三、江苏地区

1. 相关规范

●《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》（2020）

用人单位在疫情期间按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致，可以临时将劳动者指派到其他单位（以下称实际用人单位）工作。实际用人单位克扣、无故拖欠劳动者工资，劳动者请求用人单位支付工资，并由实际用人单位承担连带责任的，应予支持。

●《关于对常州市十六届人大五次会议代表建议第029号的答复》

“积极引导用人单位稳妥合理实施劳务派遣用工，严控派遣用工比例，缩短劳务用工期限，探索共享用工，鼓励直接用工。”

2. 相关案例

● (2021)苏06民终3317号

“周明每天参加蒋彪在如东办事处主持的晨会，接受古井公司打卡考勤和工作安排，工资报酬由古井公司委托仕邦公司发放，故周明与古井公司之间具有人身依附性，双方之间存在事实劳动关系。”

● (2021)苏0703民初808号

“从本案查明的事实看，被告到祥荣面点工作两天后，又返回到原告单位工作，说明双方劳动关系并没有发生改变，属于“共享用工”，我国劳动法也并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。”

● (2020)苏0214民初5027号

“将部分员工临时借调至其股东且在同一产业园区内的威孚高科技公司，从事的工作内容、工作时间及工作强度并无明显差异，劳动者的劳动关系、福利待遇也没有变化，并未损害劳动者权益，这也是疫情期间用人单位之间“共享用工”模式提高人力资源配置效率的有益探索，劳动者应当在合理范围内服从临时借调安排。”

3. 小结

江苏地区在规范层面未对共享员工与用工企业之间归属何种法律关系进行说明，但其有关内容常处于与劳务派遣相关内容相近的位置。

在实践层面，江苏地区对于共享用工形态下的双重劳动关系并不持否认态度，其法院往往综合考察人格从属性、经济从属性、组织从属性的判定标准并结合具体情况来认定事实劳动关系的存在，同时其在审判实践中进行具体认定时部分会参照借调或者劳务派遣的法律关系。

四、广东地区

1. 相关规范

●《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发<关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答>的通知》（2020）

“疫情防控期间，员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用工的，不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系，但劳动合同中的相关条款经双方协商可以变更。”

2. 相关案例

● (2021)粤0114民初15409号

共享员工举证不能，无法认定与用工企业间存在劳动关系。

● (2021)粤07民终847号

共享用工的成立需要考察共享合作协议等证据，不能混淆关联企业之间的“共享用工”与变更劳动者工作地点等合同内容本身的重大变更。

● (2021)粤0114民初15409号

“现陶茂华未举证证明杨晓曾披露过与恒昌铁闸门厂是合伙关系或者整合至恒昌铁闸门厂，与恒昌铁闸门厂存在共享用工的情形”

3. 小结

广东地区在规范层面未对共享员工与用工企业之间的法律关系进行说明，在实践层面并不否认共享用工形态下的双重劳动关系，但在审判实践过程中，法院多综合考察企业之间共享用工模式是否实际存在这一先行条件，再探索共享用工形态下劳动关系的成立，后者要求举证充分。

五、其他地区

1. 四川

● (2021)川01民终8706号

“胜永达科技公司基于与知周科技公司签订的《合作协议》，将晏军派至知周科技公司从事知周科技公司本身的业务，存在用人单位和用工单位分离的状态，类似劳务派遣，但不应改变劳动关系。2019年10月起，晏军与知周科技公司签订劳动合同，晏军从事知周科技公司安排的有偿劳动，此时，晏军与知周科技公司建立劳动关系。”

由于劳动合同的签订，法院认定共享员工与供工企业、缺工企业之间均存在劳动关系。

2. 福建

●《福建省人力资源和社会保障厅办公室关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》（2020）

“对于旅游、餐饮、酒店等行业受疫情影响产生的待岗人员与互联网配送相结合形成的“共享员工”用工模式，一般认定借出企业与借入企业存在借用合同关系，“共享员工”与借出企业存在劳动关系，并分别依据合同关系与劳动关系处理相关权利义务。”

总结

综上，目前共享员工用工关系认定并不明确，各类法律规范对于缺工单位与共享员工之间属于何种法律关系鲜有涉及。

在共享经济形势下，共享用工方式花样百出，与标准劳动关系、劳务关系等交织重叠、又各有区别。各地区司法实践中，裁判尺度难以统一，认定为劳动关系或参照使用劳务派遣或借调关系的案例均存在，也存在许多不予认定的判决。

在新经济模式下，共享用工劳务提供者与用人单位之间的关系体现出灵活化、从属性弱化等特征，其在劳动关系管理中也隐含了多种风险，如隐蔽劳动关系、立法缺失导致“同案不同判”、法律及社保制度灵活度不足等。⁶

笔者认为目前传统的单重劳动关系的规制路径在实践层面存在不合理之处，在单重劳动关系规制路径下，部分共享用工主体及其相互间的法律关系被排除在劳动法之外，一定程度上违背了劳动者保护的初衷。总之，要保护和规范灵活就业新形态下的劳动关系结构，仍需要在规则体系上不断优化，以适应社会生产的多元化发展。

参考文献

1、赵红梅,贾洁.共享用工的性质、法律关系辨析与法律制度的构建完善[J].中国劳动关系学院学报,2021,35(06):62-77.

2、人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知（人社厅发〔2020〕98号）中规定了“原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，不属于本通知所指共享用工情形。”

3、孙福平 . 浅析用人单位利用借调规避劳动合同法行为 [J]. 法制博览 , 2015(1): 97

4、人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知（人社厅发〔2020〕98号）：“要进一步畅通举报投诉渠道，加大劳动保障监察执法力度，及时查处共享用工中侵害劳动者合法权益的行为。对以共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定的，依法追究相应法律责任。”

5、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员可以构成双重劳动关系。

6、黄丽,蓝小琪.共享用工在劳动关系管理中的风险防范与控制研究[J].政法学刊,2022,39(03):89-96.

本文由法援同学自己撰写

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