知产和不良，谨慎入坑？

尚法 勤勉 精专 共赢

郑鑫焱 律师

广东金桥百信律师事务所

01

话说在前

在法律行业井喷的现在，知识产权一直被众多法律同行认为是一片蓝海。但是，由于长期以来，我国司法实践存在“重侵权认定，轻赔偿论证”的现象，知识产权损失赔偿计算困难、判赔数额低，以至于形成知识产权案件相对于建筑工程、股权纠纷、IPO等一票数十上百万律师费的案件，普遍属于“工作量大、专业性强、标的额小、赔偿数低，律师费薄”，许多律师都不大愿意涉足。

根据alpha数据库，与商标、著作、专利有关的裁判文书共711669份，案件数量进五年高速增长

在711669份裁判文书中，标的小于50万的占比高达92%。

但是，知识产权的案件量非常大，逐年高增。不少专注于知识产权的律师团队，虽然单案利润低，可动辄成百上千的案子，全年收益非常客观，但俨然案件加工厂。

年轻法律人在求职时，总会听见前辈一句话： 知识产权和不良资产是坑，慎入。

笔者认为，单论收益而言，各行各业，各种玩法，只要迎合市场，潜心钻研，做专，做精，都一定能获取肥厚的回报。事实上，从国际视野出发，知识产权的经济效益及在企业中的战略地位，必然是愈发重要的，换言之，其单位成本和维权空间，也是只涨不跌。

02

赔偿数额认定方法

知识产权案件通常涉及三类纠纷，专利侵权、商标侵权和著作权侵权。

主要渊源包括《专利法》《商标法》《著作权法》及相关司法解释。

以上法律法规、司法解释在知识产权案件中的赔偿标准较为统一，分为三类。

【实际损失赔偿】侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿

【违法所得赔偿】实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

【法定赔偿】实际损失、违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予XXX万的赔偿。

事实上，在知识产权侵权中，侵权者往往侵犯的对象要么具有巨大的品牌效应，要么具有巨大的商业价值，因此，侵权者通常获利巨大。根据法律条文的规定，无论是根据违法所得，又或者是实际损失的方式计算，赔偿数额都将相当可观。那为什么司法实际的数据中反映出来的，确实微薄的赔偿呢？

03

权威数据

据中南财经政法大学知识产权研究中心的数据分析，法院在在著作权案件中，法院确定赔偿数额时，采用“实际损失”“违法所得”“法定赔偿”的比例分别是21.21%、0.25%、78.54%；在商标侵权和专利侵权案件中，“法定赔偿”的比例更是分别高达97.63%和97.25%。

上面说到，侵权者通过侵权行为往往获利巨大，但是一旦法院审理时，认为无法查清违法所得或实际损失而适用法定赔偿时，赔偿数额变为固定数额。       

《著作权法》第四十九条第二款：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《商标法》第六十三条第三款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《专利法》六十五条第二款：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

五十万、一百万、三百万的标准看着很多？要知道，太极熊猫诉花千骨一案，法院判决侵权人承担3000万元的赔偿责任！

法定赔偿的标准，一定程度上形成了侵权人的保护伞。作为违法成本的一道红线，与违法所得相比实属九牛一毛。更有甚之，成为侵权人实施侵权行为的动机有推动作用。

中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授吴汉东在“知识产权司法保护研讨会”上指出，我国97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案件平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元，低于企业同等专利授权费、培育商标知名度的广告费或同类作品平均稿酬。

而十年前开始的2009年至2013年间，美国专利诉讼赔偿数额的中位数就已高达430万美元。

在违法成本如此低的情况下，国内的知识产权环境难以拨云见日。我国的知识产权的保护力度、企业维权索赔还有很大的空间提升。

04

适用法定标准的原因

司法实践中，法院趋于保守选择法定赔偿虽让人难以接受，但又存在情有可原之处。

无论是查清实际损失或是违法所得，都存在取证困难、认定困难的问题。关于侵权认定的取证问题，

（科技手段的进步，取证的难度和成本都已大大降低，如时间戳、存证云、区块链等技术。但这类技术取证手段目前仅适用于证据存证，尚无法解决获取隐蔽证据的问题。）

首先，如需要证明违法所得数额，原告需要承担初步的举证责任。而与具体收入直接有关的证据材料往往掌握在侵权人手中，具有私密性、隐蔽性、非公开性。

其次，即使获得了关键性的证据，侵权对象在损益之间发挥了多大作用亦难量化。

企业业绩减少，就一定是侵权者的行为造成的吗？

侵权者获利，就一定是因为窃取了他人的知识成果吗？

当今的企业，即使是十几个人的小公司，一年百万营收都算是小数。稍微有些资本投入的企业，月营收百万也很正常。

在证据获取困难、损益因果难以量化，且侵权人收入远高于法定标准的情况下，从保守、稳定的角度出发，法官超出法定赔偿标准判赔慎之又慎。这才形成了“重侵权认定，轻赔偿论证”“工作量大、专业性强、标的额小、赔偿数低，律师费薄”的局面。

05

如何在劣势下反击

提升赔偿数额的核心在于：突破法定赔偿标准。

突破法定赔偿标准的重点在于：攻破取证难题。

根据笔者团队的经办案件，以及笔者与一些长年从事知识产权相关业务的专业人士交流，归纳出以下几种有效获取证据的方式。

1.  刑事报案

侵权知识产权常存在刑民交叉的情形。《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权罪，包含了“假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”“假冒专利罪”“侵犯著作权罪”“侵犯商业秘密罪”等。可见，刑法已经几乎涵盖了知识产权可能涉及了几个大方面，通过刑事报案的方式，利用警方侦查技术的介入获取关键性证据。假烟、假酒、假包等案件，常以该种方式处理。

2.  法定披露

上市企业对其产品、经营状况等具有法定的披露义务，从公开的披露信息中可筛选出所需证据。众所周知，上市企业由于政策、法律法规的制约，风控相对严格，对侵权行为控制较严格，侵权行为数量较少。一旦出现侵权行为，标的往往巨大。企业也会聘请专业律师团队处理。事实争议常转化为法律适用的争议。

3.  宣传自认

互联网企业往往通过网络宣传、线下宣传中通过、展示流量、点击量、注册数量、玩家数量、营收情况、业绩增长等方式彰显企业能力以期进一步的利益扩张。在此种情况下，该企业如有侵权行为，可以保留其对侵权产品的的宣传内容，予以公证，作证据使用。

4.  平台协助

著作权侵权常表现为书籍抄袭、影视抄袭。此类侵权客体通常在第三方平台发布以获得利益。如各类读书网、各类视频门户网站中。在发现侵权行为后，如能提供初步的侵权证据、权属登记证据，可要求平台下架侵权产品，并提供该侵权产品在该平台发布之日起至今的点击量、流量、获益情况。平台方为保护自身利益，十之有八九会主动配合提供相关证据。平台方提供的证据能直接反映侵权人的违法所得，是司法实践中对赔偿数额的重要认定依据。

5．工商查处

如涉案企业曾被工商行政管理部门查处，则经办人员可向工商管理部门申请公开相关的查处情况。公开的信息中，可以获取如侵权产品清单、进出货数量的关键数据，可以间接计算出企业通过侵权产品的获益情况。

06

探索新的方式，寻找最优解

知识产权损害赔偿数额认定是公认的世界性难题。

2018年1月2日，最高人民法院发出《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》。其中提到“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。”

2018年4月26日，北京市高级人民法院发布实施了《侵害著作权案件审理指南》，确认了裁量性赔偿计算方法，为证据力度不足的案件挣脱法定赔偿提供了新的思路及方法。

2019年3月5日，李克强总理在第十三届全国人民代表大会第二次会议中作的政府工作报告里也强调：“全面加强知识产权保护，健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，促进发明创造和转化运用。”

提高知识产权侵权赔偿标准已是司法实践中公知的大方向。

2018年6月27日，奥飞娱乐诉三宝动漫玩具侵犯专利权，索赔1000万。

2018年4月24日，格力电器诉奥克斯三件专利侵权，判赔4600万。

2018年初，理邦仪器起诉迈瑞生物，索赔1亿元。

2018年4月，太极熊猫诉花千骨，一审判赔3000万元。

企业家、律师对知识产权的维权力度加大，诉讼请求不断在拔高。

解决取证难、认定难是打破知产案件赔偿数额低的关键。本文抛砖引玉，分享几种取证思路。愿有同行能交流，分析，探讨。

◆ 文章转自：大火说

◆ 本文系作者观点，不代表广东金桥百信律师事务所立场

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