关于退赃的那些事

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陈璞 律师

广东金桥百信律师事务所

01

案情

一起盗窃案件中，被告人认罪认罚，且愿意退赔赃款。但由于被害方是法人单位，负责处理事情的员工无法代表单位接收退赔和出具谅解书，而且态度不积极。导致被告人无法直接将赃款退还给被害方并谅解书。

对于被告人积极退赔，但不能取得谅解的情形，如何量刑，法律是有规定的。

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》常见量刑情节的适用第9规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下。

分析

由此可以看出，对于被告人积极赔偿被害人损失的，量刑时可以分为三种情形，第一种是接受赔偿，出具谅解书，可以减少基准刑的40%以下；第二种是不接受赔偿，不出具谅解书；第三种情形是接受赔偿，不出具谅解书。

那么针对可以减少基准刑的30%以下，是第二种情形还是第三种情形呢?实践中，第三种情形会出现吗？当被告人积极赔偿的时候，是被害人接受了赔偿不予谅解，还是被害人压根就不接受赔偿。

首先，根据文义解释，此处的“积极赔偿”是一个加了状语的行为动词，即只要行为人实施了积极赔偿的行为即可。并不要求被害人是否接受。其次，积极赔偿是被告人的认罪悔罪表现形式之一，并不能因被害人的不予接受而否定其存在。再次，只要被害人接受了赔偿，即表示一定程度上的谅解，出具谅解书是对谅解行为的形式确定。被害人接受了赔偿却不予出具谅解书，这在实践中一般不会出现。通俗来说，如果你不谅解就不要接受人家的赔偿，接受赔偿就给人家出具谅解书。又接受赔偿，又不出具谅解书，两头都占，也不符合一般社会道德评价。

结论

因此，可以减少基准刑的30%以下的规定，是针对被告人积极赔偿，被害人不接受的情形。即第二种情形。

实践

但这并不是说被告人仅仅表示了退赔的意愿，而不实际退赔，即可获得减少基准刑的30%以下的从宽处罚。

笔者认为，针对此种情况，司法机关应当先接收犯罪嫌疑人、被告人退赔的款物，在案件终结时再发还被害人。司法机关不能以被害人不接受退赔而否认嫌疑人的悔罪态度而剥夺其可以被予以从宽处罚的权利。

02

案情

共同职务侵占犯罪，其他同案犯在被告人抓获前判决并退出全部赃款。被告人积极退赃，法院不予接收。

分析

针对此种情况，法律并无明确法律规定，实际也无需另做规定，法律在制定时不可能考虑到会出现的种种情况而加以规定，其实规定的越详细漏洞越多，具体问题由执法者把握处理。

同理，退赔是被告人认罪悔罪的表现，退赔是以期获得从轻处罚的合法权利，不能被任何部门以任何方式剥夺。这样的情况又是一个非典型性的问题。其他同案犯为获从宽处理，将共同犯罪所得全部退出，导致被告人无法再予以退赔给被害人，并不能否定被告人的认罪悔罪态度。笔者认为可以这样处理，由被告人向其他退赔全部的同案犯支付相应非法所得，可以理解为其他同案犯前期代为退赔。亦可由司法机关接收退赔款物，上交国库，可理解为国家代被害人接受被告人的悔罪。

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