金桥法谈｜劳动法问题快答

李来东 实习律师广东金桥百信律师事务所

1. 单位因为我不是广东人，就拒绝录用我，这合法吗？

答：不合法。根据《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》的相关规定，劳动者拥有平等就业和选择职业的权利，用人单位不能无理设置招聘限制（如限制性别、民族、身高、宗教信仰、残疾人、户籍地等），否则将会构成就业歧视，可以通过诉讼方式主张用人单位的侵权责任。

特别说明：一般劳动案件根据法律规定需要劳动仲裁程序前置，除特别情形外不能向法院直接起诉。但因《就业促进法》第六十二规定，对于用人单位实行就业歧视的行为，可以直接向法院提起诉讼。

2. 延展问题：所有劳动案件都要求劳动仲裁程序前置吗？

答：一般情形下的劳动争议案件都需要先向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，而不能直接向法院提起诉讼。但是并非所有与劳动争议相关的案件都要求劳动仲裁程序前置，有些情形下可以直接向法院提起诉讼。笔者尝试自己整理几种情形以供读者参考，若有补充，欢迎提出。

（1）双方构成合同法上的劳务关系而非劳动关系，以追索劳务报酬等为请求的情形向法院起诉。

（2）用人单位实行就业歧视行为的情形【《就业促进法》第六十二规定】

（3）对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。【《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条】

（4）劳动者依据《劳动合同法》第85条规定要求用人单位支付加倍赔偿金的，可以直接向人民法院提起诉讼【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定】

（5）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定】

（6）劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十七条规定】

（7）劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定】

（8）因企业自主进行改制引发的争议。【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定】

（9）法院受理其他劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对增加的诉讼请求，属于直接起诉。【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定】

（10）劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉，属于劳动争议案件的，应当受理。【《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条规定】

3. 延展问题：用人单位对我实行就业歧视行为，我能通过诉讼主张其什么法律责任？

答：根据笔者实务办案经验及案例检索总结，一般而言，对于就业歧视案件，应当以“人格权纠纷”下的“平等就业权”这一案由进行审理，其本质系人格权侵权案件，据此可以通过诉讼要求用人单位赔偿精神损害抚慰金（一般情形下可能支持小几千元）、赔偿实际损失、要求用人单位赔礼道歉等法律责任。除此之外，还有可能受到相关行政部门的行政处罚。

就用人单位的角度而言，如果该招聘岗位具有法律法规明确规定的禁止性事由（如禁止带有传染病人员从事的职业）、或者该岗位有特殊的资质需求、或者该岗位设置该种招聘条件系用人单位正当经营需要等事由，可以对员工主张其构成就业歧视予以抗辩。

笔者的实务指导

对于用人单位而言，其所制作或投放的招聘资料（如广告、海报、招聘短信等），应当对其合规性作初步评估，以避免构成就业歧视的风险。

具体而言，首先，应当根据本岗位实际情况及其内在需求进行招聘要求的规划，避免在不影响劳动合同履行的条件上进行限制和设定（如设定拒绝招聘同性恋、变性者、男性、残疾人、x地人、x族人等，或设定只招女性、非残疾人、x地人等）；

其次，可以使用某种替代性条件进行表述，用掌握语言技能来替代只要x地人；

最后，将“拒招、限招”等表述以更为温和的方式进行表述，例如，优先、择优，并且需要说明相应理由；如，因本餐馆系广州老字号茶楼，主要服务对象系广州当地老年居民，因此掌握粤语者，将优先聘用。

供稿 | 李来东

编辑 | 小　盘

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