金桥法谈 | 长夜终将明——婚内强奸入罪的历史和未来

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

引

婚内强奸的入罪争议不仅仅是一个法律/法学问题，也是一个社会问题。法律作为行为是否合法的衡量标准，不仅仅是司法裁判的标杆，也在社会中起着风尚向导的作用——即便法律对某项行为未明确入罪的初衷绝非鼓励或倡导，但这种真空却会成为某些不法行为的庇护港湾，这一现象在夫妻间的性暴力中常常体现。

今天，笔者期待通过本文给各位读者介绍国外婚内强奸司法认定的转变、国内三个案件里司法机关的裁判思路和对相关问题的态度，来阐述对婚内强奸犯罪成立问题的一些看法。

1

  在美国，婚内强奸司法认定的转变  

包括英美在内的许多国家都通过立法或判例确认了婚内强奸系犯罪，但有罪的却并非都是一蹴而就的。以美国为例，美国也曾有着排除婚内强奸犯罪认定的历史。1857年，马萨诸塞州最高法院在一判决中指出：“存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由”。直到1977年,有29个州的法律明文规定丈夫不应因强奸妻子而被起诉。

随着社会的发展，社会文明的进步，女性权益的维护和保障日益受到重视，近代的妇女解放运动和女权运动如火如荼，女性在婚内遭受暴力性行为的现象也越发引起社会关注。

1980年，发生在美国纽约州的“玛瑞翁强奸妻子案”(People v. Mario Liberta)开始打破以往以婚姻为强奸罪行豁免的先例。

玛瑞翁强奸

妻子案

该案被告玛瑞翁和被害人丹妮丝于1978年结婚，婚后不久，玛瑞翁就开始殴打丹妮丝。1980年初，丹妮丝向伊利郡家庭法庭寻求保护。1980年4月30日，家庭法庭签发临时保护令，责令被告搬出去并远离丹妮丝。一年后的周末，玛瑞翁接丹妮丝和儿子去汽车旅馆，并在那强迫与丹妮丝发生了性关系。

该案初审判决认为事发时被告和丹妮丝仍然存在婚姻关系，撤销了对被告的指控。公诉人提起上诉。终审判决认为临时保护令有效，被告在强奸丹妮丝时与她“不存在婚姻关系”，推翻原判，被告犯罪成立。纽约州上诉法院沃切特勒(Wachiler)法官指出:“永远同意与丈夫做爱的承诺是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。”

该案发生作出判决后，《美国模范刑法典》第213条第2款作出规定，以暴力手段与他人实施变态性交则构成三级重罪，这里的“他人”即包括妻子也包括男子。

需要注意的是，这部率先作出改变的“法律”事实上只有示范作用，没有强制实施效力，但对各州刑法典的编撰和修订都产生了重要的影响。

1981年，新泽西州刑法典率先以成文法的形式开启了婚内强奸入罪认定的先河，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这一规定的含义是丈夫也能成为强奸罪的主体，这是对普通法强奸罪概念的重大修改——婚姻关系已经不能阻碍强奸罪的成立。

2

从白俊峰案、王卫明案到孙金亭案，看婚内强奸司法观念的变迁

若是从“实然”而非“应然”的角度来说，中国的司法实践对婚内强奸的认定争议并不大。一般情况下，婚内强奸不会被认定为犯罪，但如果行为发生于非法婚姻关系之中或者己经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处于不确定时，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段强行与其发生性关系，则可以被认定为构成犯罪。

提到婚内强奸的认定，我们很难不提到白俊峰案、王卫明案和孙金亭案。这三个案件作为相对典型的“婚内强奸案”，在一定程度上代表了司法界对“婚内强奸”的入罪态度，也体现了我国司法机关对婚内强奸认定态度的转变。

白俊峰案

白俊峰强奸案发生在1995年。被告人白俊峰和被害人姚某某在1994年结婚，但结婚之后两人感情并不好且多次发生口角，为此妻子姚某某在1995年2月27日回娘家居住并向白俊峰提出离婚要求，但经过村委会的调解后，双方并未就离婚达成协议，原因是双方就彩礼退还问题起了争执。

5月2日晚8时许，白俊峰来到姚家找姚某某索要彩礼，双方约定，次日找中间人解决，后白俊峰回家。晚上10时许，白俊峰再次到姚家，姚某正在脱衣服上床睡觉，白俊峰见状，亦脱衣服要住在姚家。此时姚某从被窝里坐起来想穿衣服，白俊峰将她按倒，想要与其发生性关系。姚某不允，与白俊峰厮打，白俊峰遂骑在姚某身上，强行与姚某发生性关系。

审理该案的义县人民法院认为：被告人白俊峰在与姚某某的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚某某发生性关系的行为，不构成强奸罪，因此白俊峰被判决无罪。

在研究本案时，最高人民法院的研究人员认为，被告人白俊峰的行为不构成强奸罪的理由是， 是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意，但就社会危害性而言以及家庭伦理方面而言，与强奸犯罪中的“违背妇女意愿”有本质的不同。

强奸的本质是对妇女性自主权的侵犯。然而，根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容。双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。

当然，如果系非法婚姻或已经进入了离婚诉讼程序，婚姻关系实质上处于不确定之中，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段强行发生性行为，则可以被认定为强奸罪。

白俊峰案的判决在当时引发了非常大的争议，而发生在1997年的王卫明强奸案却有着与白俊峰案完全不同的判决结果。

王卫明案

案件被告人王卫明经人介绍与被害人钱某于1992年11月相识，1993年1月登记结婚，1994年4月生育一子。因婚后感情不合，1997年3月25日，王卫明提起离婚诉讼。

同年10月8日，青浦县人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方当事人对判决离婚无争议，虽然王卫明表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留上诉权利，但后一直末上诉。同月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王卫明到原居住的桂花园公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与之发生性关系，遭钱拒绝。

王卫明将钱的双手反扭住并将钱按倒在床上，不顾钱的反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与钱发生了性行为。致钱多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚，被害人即向公安机关报案。

审理该案的青浦县人民法院认为：虽然准予离婚的判决书尚未发生法律效力，但被告人王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪。

王卫明一案其实反应了一个刑法问题，即“丈夫是否能构成强奸罪的犯罪主体”？

一般来说，只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。 

但是，这一认定也并非绝对。《婚姻法》中并没有对夫妻之间的“性义务”义务予以明文规定，而我们今日所言的“性义务”是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。

例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

就本案而言，作为丈夫的被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。

在此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔提出上诉，其与钱某已属非正常的婚姻关系。

也就是说，因被告人王卫明的诉讼,双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下，被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。 

而白俊峰案、王卫明案发生十余年后，发生在上海浦东新区的孙金亭强奸案，就婚内强奸中“非正常婚姻”的定义作出了突破。

孙金亭案

2006年10月，被告人孙金亭经人介绍与被害人顾某某相识，2008年9月24日双方登记结婚。在领取结婚证书的当晚，被告人孙金亭提出要与被害人顾某某发生性关系，遭到顾某某的拒绝。之后，双方既未同居，财产也各归各所有，2010年3月被害人顾某某向上海市浦东新区人民法院起诉离婚，同年5月18日，上海市浦东新区人民法院认为双方感情尚未达到破裂程度，驳回顾某某要求与被告人孙金亭离婚之诉，双方均未上诉，判决于2010年6月9日生效。

2010年6月14日13时许，被告人孙金亭至上海市浦东新区新金桥路2077号上海京瓷电子有限公司被害人顾某某工作单位门口，强行将顾某某拉上出租车，带至上海市浦东新区祝桥镇盐仓老街412弄2室孙金亭的暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人顾某某发生性关系。2010年6月15日凌晨，公安机关接群众报警后至现场将被害人顾某某解救，同时将被告人孙金亭抓获。

孙金亭案与王卫明案最大的不同在于，王卫明案发生在离婚诉讼进行阶段，而孙金亭案案发时，离婚之诉的驳回判决已经生效了，因此如果沿用王卫明案的裁判观点“以是否正在发生离婚之诉来界定婚姻状态是否正常”为标准，那么孙金亭案很有可能会被判无罪。

而在孙金亭案中，审理法院认为，被害人顾某某与被告人孙金亭结婚系顾某某之父顾建凡所逼，非顾某某自愿。双方在领取结婚证书后从未同居过，双方的财产也各归各所有，而顾某某向法院起诉离婚也表明两人的夫妻关系实际上只是一种名义上的夫妻关系。被告人孙金亭也认识到其与顾某某的婚姻关系实质上已经消失，此时孙金亭与顾某某的婚姻已属非正常的婚姻关系，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就是说顾某某已不再承诺履行夫妻间同居的义务。

法院同时强调，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务，因此夫妻之间所谓的同居义务，本身不应视为法定义务，因此也不应当成为阻却强奸罪认定的障碍。

孙金亭案从某种程度上而言，具有非凡的里程碑意义：在此之前一直有观点认为，婚内强奸的案件只有在某些特定的情况下才能认定成立强奸罪，譬如发生在离婚诉讼期间，准予离婚的判决尚未生效，譬如教唆、帮助他人强奸妻子等等，而孙金亭案却打破了这一局限——即便是夫妻双方还处于合法的婚姻关系存续期间，采用暴力、胁迫或其他手段强迫性交仍然有可能成立强奸罪。

3

观点争锋，婚内强奸犯罪认定，是立是弃？

从这三个案子来看，我们可以发现，我们所研究的婚内强奸是否构成犯罪，其实不仅仅是一个刑法问题，也是一个伦理问题。是否应当将“婚内强奸”认定为犯罪，以及在入罪的时候我们又应当设置怎样的入罪规则，不仅仅需要有司法上的考量，也需要有来自于社会文化、伦理角度的考虑。

或许有人认为，强奸罪行中的“奸”在传统汉语里意为奸淫，包括强奸和通奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内的正当性关系，所以所谓婚内强行发生性行为不应认定成立强奸罪。也有人指出，婚内强奸难以取证，因此不具备追究刑事责任的可行性。

诚然，现实总是比法律规定来得纷繁复杂。我曾在多篇文章中提到过，对性行为要求同意与否的争议，是大多数强奸案件中都会遇到的，这些发生在关系亲密程度远不如夫妻的一般人之间的强奸案件，有时尚且难以通过证据来对案发时的主管进行清晰的厘定，强行将这套标准套用在夫妻婚姻生活之中，反倒未必会得到好的社会效果——反家暴的口号喊了许多年，基层打击家暴的行动也开展了许多年，但取得的成效却难言明显。

然而，笔者认为，这些观点实际上都站不住脚。“强奸”的“奸”本意应为男女之间发生的性关系，这一定义本身并不具备所谓贬义，只是对男女性行为的陈述，那么自然也应当包括婚内夫妻之间的性关系。此外，就目前来看，虽然当下司法实践仍对婚内强奸采取相对保守的态度，但我国刑法从未把丈夫、妻子排除在强奸犯罪的被告人、被害人范围之外，以所谓传统婚姻观念、基本国情的理由来为婚内强奸作辩护，其实是站不住脚的。

至于取证难题，这更不是阻却犯罪认定的障碍。即便是在普通的强奸案件里，证明性交违背被害人的意志也比较困难，尤其是在现在，陌生人间强奸案件数量减少，强奸案件更多是发生在有一定关系的人之间，甚至是熟人之间——但从来都没有人因此否定强奸罪这个罪名设立的必要性。

司法的完善不是一蹴而就的，这个道理不仅仅体现于中国的法制史，也体现于各国的法制史。美国司法对婚内强奸的变化便是一个很好的例子。

婚内强奸入罪的困境不仅仅是个法学理论问题，也是法律实践问题。简单的列举情形作为法律拟制规定入法条之中，实际上难以解决问题。要想真正的解决婚内强奸认定的困境，一方面要加大对家庭暴力的打击，使相关罪名“公诉罪”的本质得到恢复，另一方面要加强实践，通过司法实践来形成一套行之有效的裁判惯例，让成文法和惯例相结合，保护每一个可能遭受家庭性暴力的家庭成员。

长夜终将明！笔者相信，随着社会的发展、社会观念及法治观念的更新、刑事侦查技术的进步，终有一日，所谓“婚内强奸到底是否入罪”的争议和困境会被解决和突破，是否成立犯罪的问题会作为近现代法制史，成为法学家研究刑法发展的素材。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

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