金桥法谈 | 光伏电站项目用地的合规关注要点

 

黄顺华 高级合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

张乐 律师

广东金桥百信律师事务所

01

  引言  

近年来，基于国家战略层面的能源转型需求，能源电力领域国企对光伏电站的投资热情持续升温。而民营企业受限于可再生能源发电项目补贴庞大的拖欠缺口带来的资金压力以及电站收益的不稳定性，存量光伏电站资产出售活跃，导致光伏电站交易市场火热。此外，随着去年“2030年碳达峰、2060年碳中和”的宏观目标提出，光伏、风电等可再生能源在“十四五”初期迎来了新一轮发展浪潮，光伏电站项目的开发新建同样步履不停。

传统的光伏电站普遍建设规模大、占地范围大、前期投入大。受布局选址限制，通常涉及占用的土地类型、性质、用途均较为复杂，且因各省各地在土地利用转化上的政策实践差异甚多，用地合规性风险一直是光伏电站项目一级开发建设或二级交易收购过程中需要重点关注的问题。本文结合我国现行土地管理法规以及笔者参与相关项目的实践经验，对光伏电站项目用地的用途类型、土地取得方式和用地手续、典型法律风险予以梳理，谨供参考。

02

光伏电站项目用地的不同划分

（一）按工程占地功能划分

参照原国土资源部发布的《光伏发电站工程项目用地控制指标》，光伏电站工程项目用地分为光伏方阵用地、变电站及运行管理中心用地、集电线路用地和场内道路四部分。具体而言：

1、光伏方阵用地

包括组件用地、逆变器室及箱变用地、方阵场内道路用地等。

2、变电站及运行管理中心用地为永久用地

包括变电站用地和生活服务设施用地。变电站用地包括生产建筑用地和辅助生产建筑用地，例如升压设备、变配电设备、变电站控制室，生活服务设施用地包括职工宿舍、食堂、活动中心等设施用地。

3、集电线路用地

光伏电站集电线路一般采用直埋电缆敷设方式，其用地面积与光伏方阵用地已经合并，用地指标不再另行计算。如果光伏电站集电线路采用架空线路架设时，只计算杆塔基础用地，为永久用地，面积按基础外轮廓尺寸计。 

4、场内道路用地

指保证项目生产运营的场区内部运行道路。按照上述用地控制指标的要求，宽度应不超过4米。 

（二）按土地利用用途划分

国家实行土地用途管制制度，《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地。2017年发布的《土地利用现状分类》对照前述三大类作了更细致的划分，其中农用地包括水田、旱地、果园、乔木林地、天然牧草地、坑塘水面等23类。基于国家通过土地利用年度计划和农用地转用许可制度严格控制建设用地总量的现状，光伏电站选址用地原为农用地或未利用地较为普遍。因此，工程建设占用的光伏方阵用地、变电站及运行管理中心用地、集电线路用地和场内道路，是否需办理建设用地的转用手续成为用地合规性把控的重点之一。

此外，这种划分的意义还在于，按照国家相关产业政策，光伏发电项目类型根据土地利用情况分为普通地面光伏发电项目、光伏复合发电项目（包括农光互补、渔光互补、林光互补、牧光互补项目）和光伏扶贫项目。不同类型项目在土地取得方式和利用手续上各有不同。

光伏复合发电项目将光伏电站的建设与鱼塘养殖、农业种植、林木栽培等相结合，采取共用农用地但不对原土地用途产生重大改变的用地方式。如何认定光伏复合发电项目，国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》将其建设标准的制定权交由各省能源及国土部门，因而各省存在认定差异或缺乏认定标准的情况。以光伏发电大省内蒙古为例，其要求需由县级以上农牧业、林业等有关部门出具属于光伏复合项目认定意见。

（三）按土地权属划分

我国实行土地的全民所有制和劳动群众集体所有制，即所有权归国家或集体。《土地管理法》规定城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。光伏电站选址通常远离城市市区，因而用地普遍属于农民集体所有。一方面，这使得光伏电站项目用地的取得在实践中出现租赁、承包等多样的表现形式；另一方面，基于建设用地需依法申请使用国有土地的要求，光伏电站项目用地需办理农用地转为建设用地手续的，通常会涉及到集体土地征收。把握该征收手续的合规性同样是法律尽调的重点。

03

土地利用用途的适用要求 

综合光伏电站项目用地相关主要法规、政策文件（详见本文附表），整理如下：

（一）光伏方阵

普通地面光伏发电项目：光伏方阵使用未利用地、工矿废弃地和难以复耕的灾毁土地，可以按照原地类认定，不改变土地用途。光伏方阵使用农用地，应当办理建设用地审批手续。

光伏复合发电项目或光伏扶贫项目：对于光伏方阵布设在农用地上的，在对土地不形成实际压占、不改变地表形态、不影响农业生产的前提下，可按原地类认定，不改变土地用途和用地性质。

鉴于光伏方阵占地巨大，获取本就紧缺的建设用地指标具有很高难度。而光伏复合发电项目对于这部分用地要求的放宽，以及项目性质认定的政策灵活性，使得实践中获得行政主管部门就光伏复合发电项目的认定意见尤为重要。

（二）变电站及运行管理中心

无论是普通地面光伏发电项目、光伏复合发电项目或光伏扶贫项目，变电站及运行管理中心属于永久性建筑，使用土地为永久用地，土地利用用途应为建设用地。光伏电站用地所涉农用地转用手续绝大部分都集中在此。

（三）集电线路

无论是普通地面光伏发电项目、光伏复合发电项目或光伏扶贫项目，集电线路杆塔属于永久性建筑，其基础用地按建设用地管理，应办理建设用地审批手续。

采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，光伏复合发电项目或光伏扶贫项目涉及占用农用地的，可按原地类、原用途管理；普通地面光伏发电项目应办理建设用地审批手续。

（四）场内道路

场内道路如果没有硬化，在不改变土地状况和使用方式的情况下，不需要办理建设用地征转手续。除此以外：

普通地面光伏发电项目：场内道路使用农用地的，应办理建设用地审批手续。

光伏复合发电项目或光伏扶贫项目：场内道路用地可按农村道路用地管理，无需转为建设用地。

（五）未办理农用地转用手续的风险

《土地管理法》第七十七条

未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

在民事领域，法律未明确规定未依法办理农用地转用手续的用地合同是否有效。从目前的司法实践来看，法院一般认为《土地管理法》第四十四条、第五十三条属于效力性强制性规定，如果违反，合同将被认定无效。

（六）未批先建的现实处理

参照曾经实施的《土地利用年度计划管理办法》，地方政府履行农用地转用手续通常有两个前提条件：当地土地利用总体规划已调整完毕，以及当地有新增建设用地指标。实践中出于项目时效性要求和政府调规进度缓慢等原因，项目公司往往选择在未履行完毕农用地转用手续，且未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《施工许可证》《不动产权证》之前，即进行开工建设甚至投产发电。

开展法律尽调时应对此种情况，我们一般通过走访当地国土部门，了解当地调规情况与新增建设用地指标情况，并确认项目公司暂未履行完毕农用地转用手续的原因。若由于当地新增建设用地指标已经用尽，则应确认如当地重新分配到新增建设用地指标，项目公司能否分配到指标。实践中，若项目公司与当地政府地缘性较好，当地政府可能曾承诺优先分配新增建设用地指标给项目公司。对此问题引发的收购后法律风险，也可以考虑通过交易架构的设计得到一定程度的化解，例如将完成新增用地指标作为交易继续的前提条件，并在一定期限内仍无法解决的情况下赋予收购方合同解除权，并作出配套的回退安排等。

（七）林地占用问题

实践中，由于国土部门和林业部门的管理数据未完全联网，可能出现不同部门对土地性质的认定结果不同的情况，例如某些用地在国土部门的规划里为未利用地或荒地，但在林业部门的规划里为规划林地或宜林地。林地占用的违规风险往往因此被忽视。

根据《森林法实施条例》等法规要求，永久建筑占用林地，需经省级林业主管部门批准，预缴森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书后，另行履行建设用地审批手续。进场道路等临时占地占用林地，应经过县级以上人民政府林业主管部门批准，但占用林地的期限不得超过两年。若需砍伐林木的，需取得林木采伐许可证并向林木所有权人签订补偿协议以及支付相应补偿费用。

由于林地占用的审批层级较高，通常需要通过县级林业部门依层级向上沟通，以取得省级林业部门出具的批文，耗时较久，取得的不确定性也较大。法律尽调中需注意加强和有关部门的沟通协调，并通过走访确认审批进度。

04

项目土地使用权的取得方式 

从光伏电站项目用地的使用权取得方式来看，主要可分为租赁、出让和划拨三种。

（一）租赁

未利用地

根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》，占用未利用土地的，对不压占土地、不改变地表形态的用地部分，用地允许以租赁等方式取得。使用国有未利用地的，用地单位和县级国土资源部门签订土地租赁合同；使用农民集体所有未利用地的，用地单位和集体经济组织签订租赁补偿协议，并报县级国土资源部门备案。

农用地

根据《农村土地承包法》，国家对农村土地实行土地承包经营制度。用地单位与土地所有权人（集体经济组织、村民委员会）签订农用地租赁合同，实质等同土地承包经营权的发承包关系；用地单位与土地承包人（村民）签订农用地租赁合同，实质等同土地承包经营权的流转关系。

需注意不同签约主体对应不同的签约程序。具体而言：

用地单位与集体经济组织、村民委员会签订租赁合同，依照《农村土地承包法》第五十二条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”否则，合同存在被认定无效的风险。

承包人享有依法流转土地经营权的权利，用地单位可以与承包人签订租赁合同。依照《农村土地承包法》第三十六条规定，“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”

（二）出让

根据《土地管理法》第五十四条，除可以划拨方式取得的特定建设用地以外，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。2021年9月修订施行的《土地管理法实施条例》第十八条进一步明确，“国有土地使用权出让、国有土地租赁等应当依照国家有关规定通过公开的交易平台进行交易，并纳入统一的公共资源交易平台体系。除依法可以采取协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式确定土地使用者。”

为确保土地出让的效力，法律尽调关注农用地转用前的征收土地手续合规性。值得注意的是，2020年新施行《土地管理法》对土地征收程序进行调整，将原来的“告知、确认、听证”三步程序调整为“调查、评估、公告、听证、登记、协议”六步程序。

其中，应将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。

（三）划拨

《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》规定，新产业项目用地符合原国土资源部《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应。而根据《划拨用地目录》，“电力设施用地”项下，发电主厂房设施及配套库房设施、新能源发电工程电机，厢变、输电（含专用送出工程）、变电站设施，资源观测等在列。即，前述光伏电站永久用地部分，在依法转为国有建设用地后，可以采用划拨方式取得土地使用权。

05

  结语  

出于篇幅所限和光伏电站投资领域的实践复杂性，本文内容难免未能面面俱到。此外，2021年是“十四五”开局之年，光伏发电进入新发展阶段，国家发改委、国家能源局等部门密集出台了一系列支持政策，法律合规本身是一个动态变化的过程。我们建议光伏电站项目投资者们注重在投资前对项目进行充分的可行性研究以及贴合项目所在地实践的法律方面的尽职调查，避免合规风险。

 附录 

光伏电站项目用地相关主要法规、政策文件

序号	文件名称	发文部门	文号	效力期
1	《土地管理法》	全国人大常委会	主席令第32号	2020年1月1日修订施行
2	《土地管理法实施条例》	国务院	国务院令第743号	2021年9月1日修订施行
3	《农村土地承包法》	全国人大常委会	主席令第17号	2019年1月1日修订施行2019年1月1日修订施行
4	《农村土地经营权流转管理办法》	农业农村部	农业农村部令2021年第1号	2021年3月1日施行
5	《土地利用年度计划管理办法》	国土资源部	国土资源部令第66号	2016年5月12日修订施行，2020年3月20日被自然资源部废止
6	《土地利用现状分类》（国家标准）	国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会	GB/T 21010-2017	2017年11月1日施行
7	《光伏发电站工程项目用地控制指标》	国土资源部	国土资规〔2015〕11号	2016年1月1日施行，有效期5年
8	《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》	国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局	国土资规〔2017〕8号	2017年9月25日施行
9	《关于光伏发电用地有关事项的函》	国土资源部办公厅	国土资厅函〔2016〕1638号	2016年10月13日出具
10	《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》	国土资源部、发展改革委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部	国土资规〔2015〕5号	2015年9月施行，有效期8年
11	《划拨用地目录》	国土资源部	国土资源部令第9号	2001年10月22日施行
12	《国务院关于促进节约集约用地的通知》	国务院	国办〔2008〕第3号	2008年1月3日施行
13	《森林法实施条例》	国务院	国务院令第698号	2018年3月19日修订施行
14	《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》	国家林业局	林资发〔2015〕153号	2015年11月27日施行
15	《草原法》	全国人大常委会	主席令第81号	2021年4月29日修订施行

供稿 | 黄顺华 张乐

编辑 | 罗影璇

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