金桥法谈 | 总承包单位中标后进行分包是否还应强制招标？
李开华 合伙人
广东金桥百信律师事务所
苏春贵 律师
广东金桥百信律师事务所
01
引言
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》于2019年12月23日正式施行后，选择工程总承包方式进行项目建设的情形越来越多。建设单位招标发包建设工程，工程总承包单位或施工总承包单位（下统称“总承包单位”）中标后，在法律允许的范围内，将部分工程分包给有资质的分包商，是否还应按《中华人民共和国招标投标法》及相关规定进行招标，成为实践中大家关注讨论的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条
建设工程施工合同有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一条款的规定，认定无效：
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
总承包单位中标后对部分工程进行分包，是否受限于《招投标法》“强制招标”的规定，笔者对此进行简要分析，旨在与读者分享交流。
02
强制招标相关法律及政策
01
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
02
《中华人民共和国招标投标法》
《中华人民共和国招标投标法》第三条
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四十八条
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
《中华人民共和国招标投标法》第四十九条
违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
03
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第二十九条
招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
04
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2019年12月23日施行）
第八条
建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
第二十一条
工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
05
《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日施行）
第二条
全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条
使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条
不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
第五条
第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
06
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日施行）
第二条
不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括:
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；
(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目；
(五)城市轨道交通等城建项目。
注：《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》相比2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须招标的范围大大缩小。
07
《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）
第十九条
加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制，调整现行招标投标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备案等环节管理制度，为推行工程总承包创造政策环境。工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。
08
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）
第三条第（三）款
装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。
09
《海南省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见（2018.04.28实施）》
第一项
加快推进工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。国有资金投资或其占主导地位的建设项目要带头采用工程总承包模式。鼓励和支持社会投资项目采用工程总承包模式。工程总承包招标应于可行性研究报告批复后实施。工程总承包评标应采用综合评估法，评标委员会应由设计、施工、经济等领域专家组成。除以暂估价形式包含在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中除建设工程主体结构以外的其他专业业务。鼓励省内企业以多种形式联合重组发展成为工程总承包单位，延伸产业链，提高规模经营效益。加快修订完善与工程总承包相关的招标投标、质量安全报监、施工许可、竣工验收备案等管理制度。
10
《上海市工程总承包试点项目管理办法》（2017.01.01实施）
第十条（再发包情形）
存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：
（一）工程总承包单位具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；
（二）工程总承包单位仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；
（三）工程总承包单位可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。
上述工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。
11
《上海市建设工程招标投标管理办法》（2017.03.01实施）
第二十一条（暂估价招标）
以暂估价方式包括在工程总承包或者施工总承包范围内，且达到法定规模标准的，应当采用招标方式发包。
本条所称的暂估价工程，是指招标人在招标文件中列明的必然发生但暂时不能确定价格的专业工程。
（上下滑动可查看相关法律及政策）
通过分析以上法律、法规、规章规定，笔者可以得出以下结论：
01
总承包单位在中标后可以按照合同约定或者经发包人同意，将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给有资质的分包人，且分包人不得再次分包。
02
依法应强制招标的项目如未招标的，单位及相关责任人员将会面临责令限期改正、罚款、处分等法律责任。
03
从资金来源、社会公共利益和公共安全及合同估价金额等角度，规定了必须进行招标的项目和规模标准，但未明确规定是否仅适用建设单位作为发包人发包工程的环节，还是也适用工程施工过程中所有发承包（包括分包）环节，以及国有总承包单位分包是否属于“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”情形。
04
尽管《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包（以暂估价形式列入总包范围内且应强制招标的工程除外），但该办法仅是国家部委的部门规范性文件，无法作为认定合同效力的适用依据。因此，总承包单位中标后进行工程分包是否受限于招投标法及相关规定，在分包工程符合法律规定的招标范围、规模和标准而不进行招标合同是否有效，实践中仍然存在诸多争议。
03
总承包单位进行分包是否需要强制招标
观点一
少数人认为法律已经明确规定了建设工程需要进行招标的范围、规模、标准，则达到该规模、标准的建设工程项目应当一律需要进行招标，而总承包单位分包工程也不例外。
因法律规定了在我国达到一定规模、标准的建设工程项目必须招标，而总承包单位分包实质是总承包单位对分包项目进行承包人选择的过程，故该选择方式也应该受到《中华人民共和国招标投标法》及相关规定的调整、约束。
观点二
多数人认为，建设工程除以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务应当依法进行招标外，工程总承包单位可以依法直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务，不需要进行招标。
《招投标法实施条例》仅规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”，而对总承包分包是否必须进行招标并未有详细规定，且，在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等相关政策进一步明确了“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”，因此，在法律没有明确规定分包必须进行招标的情况下，依据“法无禁止即允许”的原则，分包系属于总承包单位自主经营、决策的范畴，是否招标应该由总承包单位自主选择，除以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务外，总承包人分包可以直接发包，不需要进行招标。
因强制总承包单位再次以招投标方式选择分包人需花费一定的时间，可能会影响工期，不利于发挥总承包模式的优势。如再强行要求属于强制招标范围和规模标准的施工分包必须进行招标，则只会导致工程建设效率下降和资源浪费，并不具有必要性。且一些总承包单位在多年经营过程中，已积累了一定的优质分包商和合作对象，这也是总承包单位竞标的优势所在，其没必要通过必须招标选择不确定的合作对象。
在现有招标投标制度之下，不管总承包单位以何种方式选择分包单位，都不影响总承包单位按照总包合同对建设单位负总责的规定。由于工程总承包已经包含了分包部分，总承包对工程施工质量、安全等总负责，与分包单位依法对工程质量承担连带责任，工程质量和经济效益等相关法益已得到充分保障，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的立法目的亦能实现。
案例一
（2014）鄂民一初字第00015号民事判决书
（2014）鄂民一初字第00015号民事判决书认为，国家设立招标投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，故武汉XX公司主张分包未招投标而无效的理由不能成立。
04
总承包单位是否可作为强制招标的招标人
观点一
认为在总承包单位中标总包工程后，其身份也可认定为二次发包的发包人，对符合法律规定应招标的范围和标准的工程分包时，按规定应该可以作为强制招标的发包人。
观点二
认为法律规定的招标人，仅限于项目投资的建设单位，而不包括总承包单位。包括笔者在内的多数人赞同该观点。
案例二
最高人民法院（2018）最高法民终1108号民事裁定书
最高人民法院（2018）最高法民终1108号民事裁定书认为：《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部XX公司并非案涉项目的招标人，其与中国XX公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。
05
国有总包单位进行分包是否需要强制招标
招投标法律规定：“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”必须进行招标，作为国有总包单位在进行工程分包时，是否因其性质需要强制招标？
观点一
认为只要招标项目范围和金额符合强制招标的规定，就应该适用该规定进行强制招标，以确保将工程分包给有经验有能力的分包单位，确保价格公平公允，保障国有资产保值增值；即使国有总包单位承包的是民企投资的项目，只要工程款进入了国有总包单位账户，该资金就是国有资金，就应该按规定强制招标。
观点二
认为国有总包单位同民有总包单位一样，除以暂估价行使列入总包范围内但应招标工程外，对外分包工程无需进行强制招标。包括笔者在内的多数人赞同该观点。
国家发改委答复
国家发展和改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复（2021年5月27日）
根据《招标投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
据此，国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
06
使用国有资金的建设工程，
总承包单位在分包时是否需要强制招标
实务中认为，若建设单位系属于国企性质单位，其通过招投标方式选定总承包人后，总承包人再次将工程分包时，在不具备法定必须公开招标的情形，可无需通过公开招投标的形式选定分包人。
案例三
（2018）最高法民终153号民事判决书
最高人民法院（2018）最高法民终153号民事判决书认为：“作为总包人，XX公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投XX公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给XX公司后，属于XX公司的资产，并非仍是国有资金。因此，XX公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定新疆XX公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投XX公司对新疆XX公司施工亦未提出异议，表明其认可XX公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定。”
07
结语
综上，出于合法合规考虑，总承包单位从建设单位承接总包工程后，以暂估价形式列入总包范围内但应招标的工程，应严格按照招投标法相关规定进行强制招标，除此之外的工程分包，在严格遵守转包、违法分包相关规定的前提下，可以自愿进行招投标。总承包单位尤其是国企总承包单位，从维护资金安全和风险控制角度，建议制定内部招投标管理制度和流程，建立招投标管理机构，有序高效推进招投标管理工作。
供稿 | 李开华 苏春贵
编辑 | 罗影璇
金桥百信 招贤纳士
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