金桥法谈 | 从入职到离职，企业HR必须知道的劳动法律知识

 

刘超群 律师

广东金桥百信律师事务所

这些年，在给企业提供服务过程中，对接最多，咨询频率最高的就是HR同事。

无怪乎中国劳动法律纷繁复杂，隔三差五又修订更新，他们的问题涵盖从员工入职到离职竞业的方方面面，甚至连哺乳期间女职工的喂奶都需要明确到具体时间。

为了减少大家查找的不便，降低企业劳动用工法律风险，笔者会从入职、签约、用工、离职四个方面汇总讲解，系统性梳理HR遇到的法律问题。希望一次性解决HR同事大部分困惑。

01

  入职  

招聘信息

公司对外发布招聘信息，通常包含工作岗位、地点、薪酬等事项，如应聘者基于招聘信息内容入职，后实际情况发生变化，公司又未就该类事项与员工重新作出约定，双方产生争议时，公司应按招聘信息中提出的条件履行。

法律上，发布招聘信息属于要约邀请行为，员工应聘公司属于要约，而公司最终录用则属于承诺，承诺一旦作出便不能随意变更。

温馨提示

公司如不能确定按照招聘条件提供给应聘者，凡涉及工作地点、时间及薪酬等与劳动合同紧密相关事项，尽量不在招聘信息中写明，或者若有变动的地方，也可与劳动者在正式签订的劳动合同中作出新的约定。

招聘歧视

有不少公司基于岗位需要，在招聘信息中设定一些限制条件，比如：“未婚者优先”、“211大学毕业优先”、“不招女性只招男性”等。

根据《就业促进法》第2条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”类似上述条件即属于歧视性条款。

实践中就存在因此遭受索赔的案例。求职者王女士因不满公司“只招男不招女”的规定，将企业告上法庭，法院认定公司设定的招聘条款侵犯王某的平等就业权，最终判赔向原告支付精神损害抚慰金2000元。

温馨提示

法律规定确实严格，稍不注意就可能越过雷池。事实上，企业的招聘信息或录用信息也没有必要非常具体，公司目的是招揽人才，具体的筛选其实可以在后面的面试过程进行

录用通知

招聘中确定应聘者后，一些公司就会发出录用通知书，希望进一步与应聘者建立劳动关系。录用通知书英文为“offer”，其实就是法律上要约的意思，只要应聘者“承诺”，便不可撤销。

如若录用通知书发布不当，同样也存在被索赔的情况。比如公司发出录用通知书后，一直未得到应聘者的答复，公司人手不够急需用人的情况下，再次对外招聘其他人员，因为录用通知书上并没有载明报道的时间限制，所以公司在没有其他事由情况下，仍然负有与原应聘者建立劳动关系的义务。

温馨提示

录用通知书实际上是公司额外给自己增加的义务，如果为了表示郑重需要以录用通知书的方式通知应聘者，应该在发出的录用通知书里设定一些生效条件。比如载明：“须在收到录用通知书起XX日内回复”、“入职资料不齐全，公司有权不予录用”等。

离职调查

离职调查是针对应聘者之前的工作情况而做出，特别当应聘者可能还掌握其他单位商业秘密或者知识产权时。

《劳动合同法》第91条

用人单位招用于其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

如若因为公司招聘了与上一家单位还存在劳动关系的劳动者，公司将可能面临被索赔的法律风险，向原单位赔偿的范围包括：

1、对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

2、因获取商业秘密给原单位造成的经济损失。

正式录用之前，公司须主动调查应聘者之前工作情况，要求提供上一家单位的《离职证明》，或让员工在入职时作出声明，明确其与其他单位不存在尚未完结的劳动关系。

劳动用工中涉及法律问题繁多，招聘作为其中的第一个环节，无疑是最需要认真把关的。抛开上述各种坑不说，特别需要提醒的是：在法律之上，更为重要的是找到与公司价值观一致、适合公司发展的人。只要人选对了，法律将会变成一种摆设，而一旦人选错，带给公司可能是无尽的烦恼。

02

  签约  

劳动合同签约是企业遭受劳动者起诉最多的一个环节，根据各地区法院大数据统计，因为签约手续不合法被劳动者申请仲裁或诉讼的案件，十有八九企业面临的是败诉结果。

入职登记表

目前，很多企业仍然是粗放式管理，包括长期以来对劳动人事不重视，在新员工入职时未签订劳动合同，而是仅让员工填写《入职登记表》便草草了事，登记表格中通常只包含姓名、年龄、学历、家庭情况等个人信息，并不完全涵盖劳动合同中的必备条款。

一般情况下，如果员工以公司没有与其签订书面《劳动合同》要求支付双倍工资，即便员工填写了入职登记表，也不能免除公司未签订书面劳动合同应承担的双倍赔偿义务，除非《入职登记表》中已涵盖了劳动合同所有的必备条款。

书面劳动合同

受以往老旧观念影响，一些老板认为签订劳动合同对企业是种束缚，有的近200人规模的工厂，10几年来没有安排员工签订过劳动合同。殊不知，现在签订《劳动合同》恰恰是对企业的一种保护，同时，也是法律对企业的硬性要求。否则，企业即需承担双倍工资的赔偿责任。

《劳动合同法》第82条

用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

温馨提示

一、如存在员工不愿意签订劳动合同情形，公司须要求员工出具书面确认书，用以证明发生纠纷未签订劳动合同责任不在公司；

二、另外公司也须防范员工找人代签合同，如若员工提出劳动合同不是自己签署，法庭将委托第三方机构进行笔迹鉴定。如鉴定证明签字并非员工亲笔所签，公司仍然将大概率需向员工支付双倍工资。

试用期录用条件

很多人对试用期认识存在重大误解，有老板甚至认为：“试用期当然允许企业试用一下，试了不好就不予录用”。其实不然，根据《劳动合同法》第21、39条规定，只有员工在试用期被证明不符合录用条件的，公司才可以解雇该员工。

那什么是公司的“录用条件”？很多企业根本就没有与员工约定试用期的录用条件，这也就意味着很多公司没办法以不符合录用条件为由解雇试用期员工。而由此导致涉及试用期解雇员工的案件，公司基本上也属于败诉一方。

温馨提示

公司须根据自身情况在劳动合同中设定相对应的录用条件，只有具备录用条件的约定，日后公司对试用期不符的员工进行解雇才有合法依据。比如公司可制作相应的《试用期员工管理规定》、对应岗位试用期的《业绩考核表》，并让劳动者签字确认。

合同到期续签

合同届满后的续签与签订书面劳动合同同样重要，因为公司与员工第一次的劳动合同到期后，如未续签劳动合同却继续留用员工工作，则公司也面临向员工支付双倍工资差额的风险

很多朋友以为合同到期双方没有异议情况下继续用工视为“自动延期”，其实这也是种误解，没有异议继续用工只说明双方同意继续履行原来的劳动关系，并未免除公司续签书面劳动的义务。

当然，管理总有疏忽，为避免万一错过劳动合同续签的时间，也可以给HR同事分享一个小tips，这在笔者经办的劳动案件中已经被证实有效。那就是在双方签订的劳动合同中增加一条款：“劳动期间届满双方若继续履行劳动关系的，合同有效期延长至实际终止之日止”。

自08年新的劳动法实施以来，企业一直觉得自己变成劳动关系中的弱势方，“十打九输”“总是败诉”是许多企业面临劳动纠纷时的感受。在现行法规还有效实施的情况下，企业能做的就是提高劳动风险防范意识，完善劳动用工文件手续。

03

  用工  

如果把员工与公司之间比喻成婚姻关系的话，招聘相当于前期的相亲，签约则变为正式的法律夫妻，而用工阶段就是婚后的日常相处。在漫长的相处过程中，很多夫妻可能会产生各种矛盾。站在公司的角度，如何才能做好用工的预防准备，将矛盾时的损失降到最低？

规章制度

每个公司都有自己的规定，规章制度就属于公司针对所有员工的内部“法律”，作为劳动合同的一种补充，规章制度很多时候带有惩罚性，方便公司对员工进行管理，比如规定什么是迟到旷工？什么是严重违反规章制度有权辞退？

实际上，能将规章制度用好的公司并不多，目前许多公司的规章制度都是违法，或者说是无效的。根据《劳动法》相关规定，有效的规章制度需符合两点要求：

1、符合民主制定的程序；

2、规章制度内容合法。所有未经公示或者通知员工员工的规章制度均视为无效。

基于违法或无效的规章制度对员工作出的处罚，当然无法得到仲裁委或法院的支持。为了让规章制度具有法律效力，笔者认为可从以下方面完善民主程序：

1、在制定或修改规章制度时组织员工培训，并要求员工提出书面意见，凭借相关会议纪要、会议签到、反馈表等证明公司经过民主制定程序；

2、制作规章制度考试试卷，组织员工进行考试；

3、公告规章制度，组织员工学习并每人签收；

4、将制度重要条款列作《劳动合同》附件签署。

调岗

普通的调岗是公司对员工工作内容和薪酬进行调整，原则上需要与员工协商才能作出，除非公司能证明确实因生产经营需要，调整后不会降低工资待遇，并且不能具有侮辱性和惩罚性。

实践中，很多情况员工确实不具备某岗位的能力，或者公司想开除某员工又找不到合适的理由时，通常以“不能胜任工作”为由将员工辞退或调岗减薪酬。这个时候需要公司承担非常严格的举证责任，证明员工确实存在不能胜任工作岗位的情况，否则难以被法院认定。

温馨提示

能否胜任工作是一件难以评估认定的事，对公司来说，需事先与员工在劳动合同或相应岗位职责文件中设定岗位的具体要求，并且还应当制定详细的与调岗调薪有关的规章制度，这样在操作中才能作为公司提出员工不能胜任工作岗位的具体依据。

保密及竞业限制

保密

商业秘密通常关系企业核心竞争力，它包括两部分，非专利技术和经营信息，员工负有保守秘密的义务。而哪些事项属于公司的秘密不允许泄露？泄露商业机密又将需要承担多大赔偿责任？

对此，公司需进一步制定措施。比如客户名单、技术参数、食品配方我们都知道属于商业机密，只是要在法律的角度对这些进行保护，还需要做到以下两点：

1、通过《保密协议》等文件明确商业秘密事项，如食品配方需在协议中明确载明配方的文件和具体数据；

2、建立公司保密制度，对上述文件进行加密编号，配备必要的保密设备，加强保密管理。

另外，笔者在审查一些企业保密协议时，发现很多违约条款未明确具体赔偿金额，仅仅表述为“应赔偿因泄密造成的一切经济损失”，这种笼统式约定非常不具操作性。

竞业限制

竞业限制只限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员，超出了特定范畴，即使约定也不具有法律效力。实践中通常有两个误区：

1、公司需在员工竞业禁止期间支付经济补偿金，否则员工有权解除竞业限制关系；

2、如公司与员工签订了竞业限制协议，在员工离职后公司未主动单方面提出解除竞业限制的，员工可以履行了竞业限制义务，要求公司支付补偿金。

岗位损害赔偿

员工基于履行工作岗位职责，对外造成损失的，通常被认定为职务行为，由公司承担责任。但对企业内部而言，法律并未禁止员工因过错应承担赔偿责任。公司要求有过错的员工支付赔偿，还可以在工资中予以扣减，但是具体操作上有很大限制，根据《工资支付暂行规定》第16条，扣减工资禁止超过月薪的20％。

法院在审理员工造成公司损失的案件中，往往会认为公司也应承担一定的经营风险，故即使因为员工过错给公司造成明确的经济损失，法院也常会酌情判定员工只需承担损失的一定比例。

受篇幅所限，此处仅挑选了用工阶段HR同事的常见疑惑，企业用工还涉及诸如考勤、请假、工资、奖金、休假等非常繁杂的劳动法律规定，这些都给公司管理提出了很高的法律合规要求。

不过话说回来，法律是最低限度的道德，规定是硬性的，人情人性是温暖灵活的。现代公司也可以打造互爱、互助、平等的企业软文化，让法律只是成为一种摆设。

04

   离职   

受疫情影响，不少企业可能会面临员工辞职或者辞退员工的情形。基于不同的终止情形、不同的提出主体、不同的离职事由都将导致不同的处理结果。

员工申请

员工如以“个人原因”为由申请离职，依法适用《劳动法》第31条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，员工提前通知公司，双方办理离职手续后，公司无需支付经济补偿金。

实践中，员工离职申请书上并非完全因“个人原因”，有的可能以公司“未依法为劳动者缴纳社保”、“规章制度违反法律、法规规定”等理由提出。此种情况，如果该离职理由查明属实，则公司仍需支付离职员工经济补偿金。

温馨提示

若员工主动申请离职，公司HR同事应审查员工辞职报告或离职申请中理由是否存在公司违法情形。此外，公司在制作离职申请表范本时，也可增设员工声明条款，确认员工离职时与公司不再存在劳动纠纷。

公司开除

公司无责任辞退员工需同时满足两个要求，否则在员工无过错的情况下违法辞退，公司均需支付所谓“2N”的赔偿金。该两方面要求为：

1、事实依据：证明员工有存在过错的事实；

2、制度依据：证明员工所存在的过错满足了公司可以解雇的程度。

除此以外，公司还需有较强的证据支撑。笔者建议如需开除犯错员工，在此之前需做到：

1、搜集事实证据，公司的录像、录音以及员工的检讨说明等，均可以证明犯错事实；

2、犯错通常系违反了工作职责，公司需有明确的岗位职责说明书，并要求员工确认。  

3、员工过错行为对应公司的严重违纪规定，依照公司制度程序进行依法解雇。

协商解除

实践中，很多员工离职的案件，劳资双方均未办理正式离职手续，无法证明员工的离职原因。此种情况下，法院通常判定“视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同”。被认为协商一致解除，公司需向员工支付“N”的补偿金。

对此，员工离职时，需做好证据固定工作：

1、保留由员工因个人原因提出的离职申请书；

2、对员工口头提出辞职却未返回公司办理离职手续的员工，发出限期返岗通知书，便于日后发生纠纷用于举证。

特别提醒

员工如没按公司规定请假也不来上班，公司不可视为员工“自动离职”，我国法律并没有“自动离职”的规定和表述。当员工不按规定到岗时，公司可先发送《限期返岗通知书》，若员工继续不予理会，公司可依据《劳动合同法》及公司的规章制度处理。

代通知金

不少HR对代通知金的支付条件不清楚，以为凡涉及公司解除劳动合同，即需提前30日通知员工，否则应该支付代通知金。

其实不然，支付代通知金只存在于以下情形：

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；  

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；  

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

支付代通知金的范围很窄，仅限于上述法定情形。而像HR常提到的劳资双方协商一致解除劳动合同的情形，公司并不需要支付代通知金。

综上，员工离职原因，是公司是否需支付经济赔偿金或补偿金的重要依据。

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企业法律顾问部是本所专注于为企业提供法律顾问服务的专业部门，本部门由二十多名资深、具有企业从业背景的专业律师组成。部门以“紧贴企业服务、保障健康经营”为宗旨，联合本所二十一个专业法律部门，在做好企业日常法律顾问服务的同时，解决企业差异化法律服务需求。

本部门服务范围包括从企业设立、经营管理期间到终止时的所有活动，包括但不限于设立、经营、变更、上市、清算、解散等过程中的所有法律事务。同时，根据企业单位需要提供包括但不限于劳动人事管理、合同管理、公司治理、知识产权管理、刑事风险防控等专项法律服务。

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◆企业法律健康体检、专家论证

◆为客户就有关法律问题提供咨询意见或建议

◆为客户提供法律知识或法律事务技能处理培训

◆审查、修改、起草合同等法律文书、文件

◆审查、修改、起草企业的规章制度，企业制度合规建设

◆代理参加诉讼、调解或仲裁活动

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◆企业知识产权、债权债务专项法律服务

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供稿 | 刘超群

编辑 | 罗影璇

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