金桥法谈 | 非法经营罪是否存在未遂状态？

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

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引言

有些当事人被指控非法经营罪时，会想到“争取犯罪未遂认定”的从轻、减轻辩护思路。这在链条式非法经营犯罪中非常常见。譬如非法销售疫苗，犯罪嫌疑人实施疫苗采购、资金结算、流转运输，将要进入到销售环节的时候，被公安机关查获，使得销售环节无法继续进行下去，这个时候，往往容易产生“争取犯罪未遂认定”的认知。

然而，实践中的相反观点认为：非法经营罪是典型的行为犯，只要实施并完成法律规定的犯罪行为就构成犯罪既遂；其次，对于非法经营罪来说，非法经营行为是指生产、运输、储存、销售等各个独立行为，只要行为人完成了生产、运输等其中一个行为且情节严重，就应当被认定为构成非法经营罪。

2

 各方观点

 高秋生等人非法经营案 

刑事审判指导案例第212号

高秋生等人在明知系烟草制品且无准运证的情况下，受他人委托将假冒的318箱台湾长寿牌香烟从福建省云霄县莆美镇运往南安市，在驾驶运输车辆时被公安机关查获，福建省龙海市人民法院认为检察院对非法经营罪（既遂）的指控成立。

《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条

托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。

该案中，高秋生等人的运输行为本身也是一种“服务的提供行为”，这种行为在整个运输经营活动中系核心环节，因此以“不是核心环节”作为未遂的抗辩理由并不成立。

《最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函》

非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。

实践中，即便涉案非法经营的标的物品并非违法音像制品，公诉机关一般也会持有相同的观点和意见。

最后，许多专家学者也对非法经营罪的未遂状态是否成立一问题持有否定观点。如上海市高级人民法院刑二庭庭长、上海法院审判业务专家贺平凡在《涉烟犯罪的罪数形态认定——析<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》一文中认为：

行为人是否完成销售行为 ，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。

再比如，湖北省武汉市硚口区人民法院法官李斌在《翻印非法出版物构成非法经营罪》中认为：

非法经营罪是一种行为犯 ，并不以特定结果发生为既遂要件。

由此可见，否定非法经营罪未遂状态的观点，在当下理论界和实务界具有一定的“市场”。

3

笔者观点

笔者认为，非法经营罪案件存在犯罪未遂的适用空间，主要理由有：

01

如果未达销售环节就认定为既遂，便无法体现非法经营罪中谋取非法利益的犯罪主观。

当下主流的刑法理论认为，非法经营罪的犯罪主观系“以牟利为目的”。而如果以牟利为非法经营的主要目的，则当经营行为未达销售环节便因意志以外因素而被迫终止时，应当认定非法经营未遂——这与《刑法》对犯罪未遂“欲达目的而不能”的定义是吻合的。犯罪未遂与既遂的认定应当以罪名目的是否达成为标准，这才符合刑法定罪的主客观相统一要求。

02

行为犯不存在未遂状态的观点不成立，因此借助将非法经营罪划归行为犯来排斥未遂状态适用的做法并不正确。

许多专家学者对非法经营罪未遂状态排除的思路，系将该罪划归为行为犯，进而借助“行为犯不存在未遂”的观点来论证。然而，需要注意的是，行为犯不存在未遂状态的观点本身并不成立。通说认为，行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂标准的犯罪，而若行为本身未完成，则不应认定为既遂，这说明行为犯只是不以造成物质性或有形的犯罪后果为既遂标准，但并不意味着行为犯不存在未遂状态。

以无证运输烟草制品为例，其非法经营罪意义上完整的运输行为，必须是包括装卸、从一个目的地到达另一个目的地，且运输行为必须达到情节严重，即运输烟草的数量或金额达到非法经营罪的入罪标准，唯此，才能视为运输行为的真正意义上的完成。

03

非法经营罪不是危险犯，不以产生危险状态为既遂标准。

所谓危险犯是与实害犯相对应的一个概念，就是指产生损害危险即成立的犯罪，譬如伪造印章类犯罪，无论你是否使用，只要你刻了就成立犯罪。但是主流刑法理论并不认同非法经营罪是危险犯，那么非法经营罪便应当以对社会主义市场经济秩序或专营专卖许可制度的“侵害”而非“产生危害的危险”为既遂标准。

04

对于非法经营罪侵害的客体——社会主义市场经济秩序及专营专卖制度而言，不应将其泛化且扩大解释。

由于非法经营罪法条系对特定犯罪行为要件进行列举，列举式的规定难免具有外延上不周延性，为了防止犯罪分子逃脱法网，刑法对非法经营罪也作出了兜底性的规定，这使得该罪有呈打击泛化的危害。为了避免该罪沦为口袋罪，司法实践对该罪的适用也逐渐倾向于保守和收缩，尤其是对于“行为是否侵害社会主义市场经济秩序及专营专卖制度”的认定，也应当持保守的认定态度，而非仅仅因为“抽象法益的侵害”而认定既遂。因此，对于非销售环节的经营行为，不应认定构成非法经营罪的既遂。

05

对象认识错误及不能犯也有可能产生非法经营罪的未遂状态。

如生产环节，行为人虽然意欲生产出烟草专卖品范畴的产品，但由于生产原料、方法等方面的认识错误根本生产不出相关产品，又如收购、运输、储存环节，行为人虽然意欲经手烟草专卖品，但由于对象认识错误接收了非烟草专卖品。当然，此类情形司法实践中应属鲜见，相关事实认识错误的行为亦可能构成其他犯罪或因情节显著轻微、危害不大而不认为是犯罪。

06

与相邻罪名相比较，如果否定非法经营罪的未遂状态，则容易导致涉烟犯罪罪刑的失衡。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款第一条

伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

这一司法解释符合刑法关于犯罪既遂与未遂的理论划分，因为生产者、销售者生产、购买伪劣烟草的目的就是为了销售，已经生产、购买后准备销售而由于意志以外的因素未来得及销售的，其行为社会危害性是客观存在的，应当以犯罪未遂定罪处罚。而生产、销售假冒伪劣烟草行为的社会危害性较之无证生产合格烟草专卖品更为严重，根据刑法“举重以明轻”的原理，既然社会危害性更为严重的非法经营假冒伪劣烟草行为存在未遂状态，那么危害相对较轻的非法经营合格烟草专卖品的行为也应当存在未遂状态。

4

结语

经检索发现，在非法经营案中适用犯罪未遂的案件也不在少数，譬如广州铁路运输法院审理的（2016）粤7101刑初79号林建生非法经营案、广州市荔湾区人民法院审理的（2019）粤0103刑初1002号林东阳非法经营案、诸城市人民法院审理的（2017）鲁0782刑初303号马某非法经营案等等，上述三起案件均系烟草类非法经营案件，行为人在销售无证烟草产品前即被公安机关查获，最终被法院认定构成非法经营罪未遂。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

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