金桥法谈 | 小股东如何安全退出僵尸企业？
刘彦林 合伙人
广东金桥百信律师事务所
1
案例引入
最近遇一个朋友咨询，情况是这样的：
刘某计划成立一家校外培训公司，刘某为避免一人公司的国家监管风险于是找到李某，请李某帮忙挂名持股1%，自己占股99%，注册成立一家普通有限责任公司，注册资本100万。李某考虑到和刘某多年的朋友关系，占股也不多，没有多大风险，于是同意了刘某的请求，并签署了公司章程等相关文件，公司于2019年8月份正式成立。
公司成立后，刘某全权负责办公场地的装修、购置办公设备、聘用辅导老师和其他办公人员。经过三个月的准备，11月份公司正式对外招收培训学员。
“天有不测风云”12月底新冠疫情在武汉爆发，紧接着全国上下进入防疫的严峻态势，春节过后全国各地的培训机构多被叫停，该公司也成为疫情的受害者之一。公司停业后因租金和人员工资不能及时给付，又加上学员的家长纷纷要求退费，公司顿时陷入困境。刘某因无力清偿债务而“失联”，大股东失联后，李某作为小股东一直未能清静，不断收到债权人催债的通知，甚至被债主堵门，李某精神面临崩溃，希望早日退出，但又不知该如何做。该公司因未按规定公示年报信息，2021年12月已被市场监督管理部门吊销营业执照。
由此，笔者向李先生就“小股东如何安全退出”给出了专业意见。
僵尸企业
所谓“僵尸企业”，即僵而不死。公司的生命来源于公司依法设立，公司生命终于被注销登记。其中介于两者之间的一种情况，即公司因违法行为，被市场监督管理部门吊销营执照。因公司被吊销营业执照后不得再从事任何经营活动，形如“僵尸”，但公司的主体资格并未丧失。
2
小股东退出难
在公司被吊销营业执照后，大股东失联，小股东如何退出？
在百度输入“股东退出”四个字出现近一亿条信息，通过“营业执照吊销”关键字搜索，出现6190万条信息。经北大法宝司法案例中输出“股东退出”关键字检索有4613个司法判例，经“营业执照吊销”关键字检索出现3442个司法判例。
由此可以看出“股东退出”和“营业执照吊销”并非个案，在司法实践中也倍受关注。
因为营业执照被吊销，在一方股东，特别是大股东不配合注销公司时，小股东退出成为难题。
本案中因公司的营业执照吊销，大股东失联，小股东无法退出倍受煎熬。目前的公司法中并没有就本案这种情况进行立法，从而导致实践中一旦出现这种情况，增加了解决难度。
因为公司作为一个商事主体，不仅关系着股东的个体利益，而且也关系着第三方债权人、相关利益主体，关系着社会的公共利益。所以在公司注销这个环节，立法时保持着谨慎的态度。
3
探索路径
“以事实为根据，依法律准绳”是我们国家三大诉讼法中的基本原则，根据本案的事实，我们只能在现有的法律体系中寻找破解的路径。
把握本案的核心才能纲举目张，本案中因“公司被吊销营业执照”、“债权人催债”、“大股东失联”等情况，李某作为一名小股东希望尽快从公司退出，笔者认为一切要从客户的角度出发，从维护委托人利益最大化的角度思考问题，以下将从李某的诉求——“股东退出”作为源点出发进行讨论。
01
股权转让
如果李某能将自己持有该公司1%的股权转让给内部股东或第三人，并在公司所在地的市场监督管理部门办理股权变更登记，注销在公司的股东出资证明书，便能实现退出该公司的目的。
根据目前的法律规定，李某采用股权转让的方式有两个，一是内部股东之间转让，二是通过外部受让人协商一致受让。
自愿转让
根据《公司法》第七十一条至第七十三条针对股东转让股权作了明确规定，其中第七十一条主要是针对股东向内部股东转让股权或者是股东向外部转让股权的规定。从前面的基本案情中，我们已经了解到，股权的内部转让首先是内部股东有意愿受让。然本案中，公司只有两名股东，刘某作为大股东，已经失联，无论刘某是否意愿受让，李某都无法通过双方协商一致将自己的股权转让给刘某。
强制转让
《公司法》第七十二条
人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
本条规定，是股东的股权转让通过人民法院强制执行程序实现，股权被强制执行的前提条件一般情况需要满足以下三个：
（1）股东负有债务，且经债权人起诉，人民法院审判，判决书已生效，但股东未履行生效判决的义务；
（2）债权人依法申请强制执行；
（3）股权有可执行的价值。
本案中，该公司已经被吊销营业执照，且有负债，从价值的最大化分析，没有一个正常、理性的债权人会去额外付出成本受让没有价值的股权，当然关注公司品牌的价值除外。
当然更重要的一个问题是，公司已经被吊销营业执照，即便股权能够被接盘，公司也无法“起死回生”。
通过以上分析，本案中李某通过股权转让退出公司已经失去可操作的意义。
02
股权回购
在满足法定条件时，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
根据《公司法》第七十三条规定，公司回购股权需要满足三个法定条件：
（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（2）公司合并、分立、转让主要财产的；
（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
我们分析以上三个条件后不难发现，公司需要能够正常召开股东会，本案中，大股东刘某失联，召开股东会，显然成为不可能的事实，所以李某拟通过公司回购股权退出公司也无法实现。
同理，一个被吊销营业执照的公司，回购的本身已经失去了意义。
03
公司注销
公司注销，股东的资格当然丧失，但如果公司注销前向第三人负有债务未清偿的，在公司注销后股东是否承担清偿责任，不是本文讨论的内容，暂不赘述。
《民法典》第六十八条
有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：
（一）法人解散；
（二）法人被宣告破产；
（三）法律规定的其他原因。
法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。
《公司登记管理条例》第四十二条
有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：
1、公司被依法宣告破产；
2、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除外；
3、股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散；
4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
5、人民法院依法予以解散；
6、法律、行政法规规定的其他解散情形。
综合以上六种情况，结合本案实际，只有第1和4尚且可以操作，是否有操作的空间且看下面详解。
04
公司被依法宣告破产
法律规定公司申请破产需具备的条件：
《公司法》第一百八十七条
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
《企业破产法》第七条
债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
以上“第二条规定”是指：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。
根据以上两部基本法的相关规定梳理，如果通过企业破产程序完成公司注销手续，首先需要明确公司申请破产的主体有债务人，或者债权人，或者在清算阶段的清算组。
01
结合本案，公司实际控制人为大股东刘某，李某并未参与公司经营，虽然刘某失联，但公司一直由刘某控制，从常理判断，公司的相关证照、公章应当由刘某保管最为安全，所以如果公司作为债务人申请破产，李某并非公司法定代表人，也没有掌握公司的公章，更没有得到公司的授权，所以李某不具备代表公司向人民法院启动破产程序的主体身份。
02
第二种情况，是债权人申请破产。需要李某与债权人沟通，是否能够做好债权人的工作，尚有不确定性。但我们从债权人的角度分析一下，答案自然明了。
根据本案提供的基本信息，该公司已经负债不能清偿，如果公司通过破产程序清算，没有足够的资产变现，即便是通过破产清算，也不能实现应然的债权，债权人会否多此一举为自己增加新的成本，使损失进一步扩大呢？
所以，综上分析，债权人申请该公司破产的可能性微乎其微，甚至可以忽略。
03
第三种情况，关于公司清算组在清算过程中发现财产不足以清偿债务的，可以向人民法院申请破产。
本案中，如果大股东刘某不出现，李某是否能够成为清算组人代表组织公司清算？
《公司法》第一百八十三条
公司因本法第一百八十条第（四）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，……
第一百八十三条第（四项）指的是“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”。本案中，该公司已经被吊销营业执照，符合成立清算组的条件，该公司为有限公司，清算组应当由两名股东组成即刘某和李某。
因大股东刘某失联，清算组不能成立，更无法对公司的债权债务进行清算，所以李某亦无法代表清算组向人民法院申请破产。
通过以上梳理和分析，本案中李某通过向人民法院申请破产清算，从而实现注销公司的路径夭折。
05
以公司被吊销营业执照为由
向公司登记机关申请注销
根据《公司登记管理条例》第四十二条的规定，公司出现“被吊销营业执照”之情形公司清算组可以向公司登记机关申请注销公司。
前面笔者已经分析，虽然满足了申请注销的实质要件，但因大股东刘某缺位，从案例提供的信息中亦无刘某授权李某清算之意或公司章程就“股东缺位时清算组组成”的约定，故李某拟通过公司法规定的注销程序实现退出，恐难以实现。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第二款
公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
本案中李某如果以公司被吊销营业执照为由注销公司的被阻断，在前面已经分析，因为公司被注销的前提条件需要公司进行清算，本案中因大股东缺位公司清算组无法成立，当然清算组未成立如果实现公司内部清算将成为无源之水，陷入“死局”。
通过以上分析，小股东李某如果采用“股权回购”或公司注销之“公司破产”或“公司清算”之方法仍无法实现退出。
06
公司清算
公司清算分为内部清算和强制清算。
内部清算
01
法定程序上的限制
公司出现可清算事由时，由公司内部成立清算组对公司资产进行清理，
《公司法》第三十七条
股东会行使下列职权：……；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……
公司清算属于股东会决议的法定事项，本案中刘某失联，股东会召开成为奢望，未经股东会决议，李某无权启动清算程序。
02
实质要件的限制
内部清算是指出现法定解散事由时可以内部成立清算组进行清算，
《公司法》第一百八十条
公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
其中明确了有第（一）（二）（四）（五）项时公司应当在15日内成立清算组。
结合本案和前面的分析，第（一）（二）首先被排除，第（四）项已经做过分析，虽然公司被吊销营业执照，但是大股东刘某缺位，无法成立清算组，第（五）项需要满足四个条件：
1、公司发现严重困难；
2、继续存续会使股东利益受到重大损失；
3、通过其他途径无法解决；
4、提出的股东须持有公司全部股东表决权百分之十以上。
结合本案，前面三个条件已经满足，但第四个条件不符合要求，因为李某在公司中只有1%的股权，无法达到持有公司全部股东表决权百分之十以上。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条针对有限责任股东解散公司的股权比例做了调整，放宽了条件，即“单独或合计持有10%”但本案中因为只有两名股东，李某仍然无法享受最高院给出的“优厚”条件，所以第（五）项也可以被排除。
通过以上分析，李某如果拟通过内部清算从而实现注销公司的路径已经被切断。
强制清算
公司法虽然经过三次修订，仍未取消小股东解散公司的股权比例的限制，笔者认为，公司属于自治组织，在市场经营中公司应当享有独立自主的经营权和重大事项的决定权，为了维护公司这一重要的商事主体在市场中的稳定性和相关方的利益，从而在公司法的立法中针对小股东解散公司的权利做出了适当的限制是正确的。但在我们工作实践中，就本案这样的例子，屡见不鲜，如何来平衡呢？
2014年2月20日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条的规定与2020年12月23日发生重大区别，变化请看下文：
2014年发布
第七条 公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。
有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：
（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；
（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；
（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。
2020年发布
第七条公司应当依照民法典第七十条、公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。
有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：
（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；
（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；
（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
通过以上比较很晰发现其中的变化：
2014年2月份发布的第七条并没有直接赋予小股东可通过人民法院启动清算的强制程序，而是附加了前置条件即“债权人未提起清算申请”。在2020年发布的第七条删除了这一限制性的规定，将“债权人、公司股东、董事或其他利害关系人”多方主体放在同一平等的位置，当公司出现第七条的三种情形式，均可以向人民法院申请启动强制清算程序，更加体现了“以人民为中心”的立法理念，无疑是一次重大进步。
同时，我们还发现，2020年经过修订后发布的第七条内容与《民法典》第七十条进行了衔接，也就说在实践中出现《民法典》第七十条的情形时也可以通过本条的规定实现强制清算。
《民法典》第七十条
法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
结合本案，李某作为公司的一名小股东，在无法通过股东会就公司清算事项进行表决时，也无法自行成立清算组就公司资产进行清算时，李某可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条第二款的规定以“（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；”可以向人民法院申请强制清算，由人民法院通过指定清算组，使用该公司进入清算程序，从而最终实现公司注销，而退出公司。
07
简易注销
2015年4月30日
为了处理市场中存在的大量“僵尸企业”，国家工商行政管理总局*早在2015年4月30日印发《工商总局关于同意上海市等部分地方企业简易注销改革试点方案的批复》（工商企注字〔2015〕60号）决定在上海市浦东新区、江苏省盐城市、宁波市、深圳市等4地开展未开业企业、无债权债务企业简易注销试点。
* 国发〔2018〕6号文正式将“国家工商行政管理总局”更名为现“国家市场监督管理总局”
2015年9月2日
2015年9月2日同意天津等7省（自治区、市）在继上海等4地之后开展企业简易注销改革试点。
2016年12月26日
企业简易注销改革试点向全国推广并发布了《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》（工商企注字〔2016〕253号）文件（下简称“253号文解读”），253号文提示：提交《全体投资人承诺书》是必备要件。
结合本案，该公司存在债务未清偿，大股东失联，均不符合简易注销的条件。
2018年8月24日
国家市场监督管理总局再次发文（国市监注〔2018〕153号）提出进一步优化简易注销程序和实现信息共享机制，但“未开业和无债权债务企业”仍然是简易注销程序中的审查的实质要件。
2018年12月3日
国家市场监督管理总局又一次就简易注销的企业范围放宽到非上市股份有限公司和农业专业合作社，同时针对人民法院作出的强制裁定后可以直接申请简易注销登记，不再经过公告程序，简化了流程（国市监注〔2018〕237号）。
这一次的简易注销政策与最高人民法院2014年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》进行了衔接，无异不是一次大的进步。
结合2020年12月23日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条的重大修改，简易程序是否对本案中的小股东又提供了另外一条路径呢?
2021年12月24日
《公司法（修订草案）》向社会公开征求意见，从这次修订草案发现，在第二百三十五条明确：“经全体股东对债务履行作出承诺，可以通过简易程序注销登记”。笔者认为，这一新规是在国家市场监督管理总局关于简易注销登记的政策基础上形成的，再一次明确了对简易注销登记制度实施不得减损债权人利益为前提条件。
笔者认为，本案中小股东李某希望通过简易注销程序实现退出的这一条路径无法实现。
4
结语
通过对关于公司注销的路径进行梳理和分析，本案中小股东可以通过向人民法院申请强制清算，如果清算后达到破产条件的，依法经破产程序，实现公司注销的目的，从而为小股东的困扰画上休止符。
结合本案，我们得到一个启示，小股东无法退出的困扰，实践中不在少数。正如本案中，因为大股东失联或不配合注销公司，导致小股东不能正常地生活，甚至声誉受到社会负面的评价，为避免本案的同类事件再次发生，笔者建议朋友们，在公司设立阶段一定要重视公司章程的个性化设计，特别是公司经营已经陷入困境，但控股股东或实际控制人存在不配合办理注销（包括简易注销）或失联的情况，对大股东的表决权作出限制或授权性的约定，从而为公司顺利进入内部清算程序提供依据，避免因无法启动司法清算程序和破产程序，增加股东退出公司的成本。
供稿 | 刘彦林
编辑 | 罗影璇
* 本文首发于金桥司徒邝南沙联营律师事务所公众号
@广东金桥百信律师事务所
Kingbridge
Tiktok
正式进驻抖音视频号！
期待你的关注！
金桥百信 招贤纳士
►广东金桥百信律师事务所于1995年在广州设立，是国内第一批合伙制律师事务所。办公地址位于广州市CBD核心——珠江新城超甲级写字楼高德置地广场G座楼24、25楼，办公面积近5000平方米，执业律师逾460人。2015年事务所启动改制和创新管理，2019年凭借自身的核心竞争力和优势顺利入选ALB 2019年亚洲最大50家律师事务所，2020年被评为2016-2019年度广州优秀律师事务所。
►广东金桥百信律师事务所因不断壮大需求，诚邀志同道合的法律精英加盟，携手合作、共创美好金桥。
►合伙人加盟联系
人才发展委员会副主任罗建欣律师
邮箱：luojianxin@kingbridgelaw.com
电话：186 8888 9563
►律师、实习律师/助理、实习生加入联系
人力资源部郑小姐
邮箱：kingbridge@gdjqbx.com
电话：135 8043 6900
工作地点：广州市天河区珠江东路16号高德置地冬广场G座24、25楼
推荐阅读
金桥法谈 | 非法经营罪是否存在未遂状态？
金桥法谈 | 驳回原告全部诉请！解约纠纷中主播如何有效抗辩违约？
点击分享
点赞
点亮在看