金桥法谈 | 浅析公司法定代表人的任职风险和预防

 

刘彦林 合伙人

广东金桥百信律师事务所

摘要

法定代表人，如果您是从事商事活动的人，这个词定然不会陌生。从文义解释，法定代表人，顾名思义，“法定”是指法律规定的，或者通俗的讲是通过一定规则建立的确定。“代表人”中的代表是指经过授权或委任程序代表他人的人，“他人”不是我们通常所理解的自然人，而是指根据现有法律拟制，“他人”特指具有法人主体资格的组织，将不具有法人主体资格的组织和自然人排除在外。什么是法人？根据《民法典》第五十七条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。同时将法人分为三类，分别为营利法人、非营利法人、特别法人。本文主要从公司治理的角度就营利法人，特别是以公司为法人型态的主要组织形式中法定代表人的任职期间可能存在风险，与诸君共同交流。

关键词

法人；法定代表人；公司；

营利法人；法律责任；风险预防

1

法定代表人的资格

积极条件

根据《公司法》第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。根据该规定，法定代表人应当在董事长、董事或经理中任命，具体人选需要根据公司内部的章程进行约定。实践中，一些公司为规避风险，通过第三人挂名担任法定代表人。还有一大部分公司的法定代表人由创始人股东担任。

消极条件

根据2022年3月1日实行的《市场主体登记管理条例》第十二条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司、非公司企业法人的法定代表人：

1

无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2

因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

3

担任破产清算的公司、非公司企业法人的法定代表人、董事或者厂长、经理，对破产负有个人责任的，自破产清算完结之日起未逾3年；

4

担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、非公司企业法人的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年；

5

个人所负数额较大的债务到期未清偿；

6

法律、行政法规规定的其他情形。

以上规定，也为禁止性规定，其中5个条件为具体规范，最后一个为兜底性规范。

2

法定代表人的职责

关于公司法定代表人的职责，在2018年10月26日新修订的《公司法》和2022年3月1日实行的《市场主体登记管理条例》中均没有作出规定，这可能有一个很重要的原因，就是体现公司自治原则，法定代表人的职责由公司内部自行安排。但根据笔者在实务中所见所感，80%的企业章程中并没有对法定代表人具体职责做出安排，如果商事主体没有意识到法定代表人的权能的重要性，法律在必要时应当给予正确的引导，这也是法律的指引功能的体现，2021年1月1日实施的《民法典》就法定代表人的职责给出了指引性的规定。

根据《民法典》第六十一条就法定代表人的定义、行为后果等做出了明确规定。

《民法典》第六十一条

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

该条第一款就什么是“法定代表人”给出了定义，这一规定相信也为很多企业老板纠正了什么是“法人”和“法定代表人”在概念上的认识误区。第二款针对法定代表人职责作出了规定，法定代表人必须依赖于法人这一载体而行使职权，如果脱离了法人这一主体，法定代表人对外的行为往往被认定为个人行为。另外从第二款规定我们也可以发现其蕴含着另一层涵义，即法定代表人只要以法人名义从事民事活动，无论法定代表人是否存在过错，其造成的法律后果均由法人承担。

笔者分析到此，是否会有个别企业老板感觉到后怕。因为实践中，相当一部分企业老板为了避免担任法定代表人承担法律责任，而通过委托第三人在公司在形式上挂名。其实，这样的安排并非能化解企业的风险。通过本条第二款的规定可知，法定代表人代表法人从事民事活动，其后果由法人承担。所以即便通过第三人挂名做法定代表人，但并不能避免公司应当承担的法律责任，相反，因为法定代表人为挂名，如果在公司治理中缺乏对法定代表人的职权进行监督和约束，挂名法定代表人对企业带来的危害较之本人担任法定代表人更甚。

该条第三款该如何理解，其意思是指即便企业章程对法定代表人的职责给予了明确或者公司的股东会或董事会通过决议的形式或制度的安排对法定代表人职责作出了限制，但只是限于内部约束力，针对与外部善意的第三人之间并无约束力，如果造成公司损失的，依然由公司来承担法律后果。可能有朋友会问，既然公司章程已经对法定代表人的职责作了限制，后果依然由公司承担，公司章程的个性化设计不是失去了意义吗？其实不然。请大家和笔者继续看第3部分。

3

法定代表人的行为后果

民事责任

根据前面的分析，法定代表人在代表法人从事民事活动中，如果造成第三人损失的，后果是由法人承担的。正是因为法人为第三人做了兜底保护，所以才更有利于市场交易秩序的稳定。有朋友会问，法人的权利该如何保护呢？《民法典》第六十二条给出了答案。

《民法典》第六十二条

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

该条规定分两款，第一款首先限定由法人承担民事责任的范围，限定在法定代表人的行为是“执行职务”即法定代表人只有在代表法人执行职务时造成第三人损害的，法人才承担责任。如果法定代表人在任职期间并非履行其职务范围内的职责，而是以个人名义从事民事活动，法定代表人造成他人损害的，并非由公司来兜底。

在实践中如何区分法定代表人的行为是个人行为还是职务行为，在个案中情况可能比较复杂，如果公司被他人主张权利时，法定代表人的行为如何定性，举证责任如何分配，在实务中都面临很多不确定性。所以笔者认为，根据《民法典》第六十一条的规定，在公司章程中就法定代表人职责给予指引性规定，从民事活动主体而言，其行为是否为职务行为应当是公司承担的举证责任，如果公司不能完成证明法定代表人的行为是否为职务行为时，公司可能因未完成举证责任而承担不利的后果，但从另一个角度分析，根据“谁主张，谁举证”的基本原则，举证责任究竟如何分配，具体到个案自由裁量权就留给了法官。

该条第二款：“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”是在第一款的基础上从平衡法人的利益的视角赋予了法人的追偿权。法人追诉权的前提条件是“承担民事责任后”，特别提示《民法典》这一规定只是限定在承担民事责任后，才能享有行使追偿权，如果因法定代表人的职务行为造成法人单位被行政处罚或刑事处罚，目前并未见其他法律规定赋予法人享有追偿权。根据2021年7月15日实施的《行政处罚法》第八条规定：

公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

这一规定和《民法典》第六十二条第一款规定进行衔接，在法人被行政处罚后，但同时造成他人民事损害的，法人应当承担民事责任。

法人承担民事责任后是否享有对法定代表人的追偿权根据《民法典》第六十二条第二款的规定，尚需满足两个条件：

1

有法律依据或法人章程规定；

2

需要证明法定代表人存在过错。

结合第一款“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”的规定，法人还需要证明法定代表人造成他人损害是否在“执行职务”，如果不属于执行职务即便造成他人损害的也与法人无关，但如果不能证明是个人行为，法人仍有承担赔偿的风险。故，法人向法定代表人行使追偿权的条件有三：

1

有法律依据或法人章程规定；

2

需要证明法定代表人有过错；

3

在执行职务过程中（排除个人行为）。

2021年7月15日新修订的《行政处罚法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”在法人承担民事责任后是否享有向法定代表人的追偿权，同样适用于《民法典》第六十二条规定的条件。

行政责任

2008年8月1日实行14年的《反垄断法》第一次修订并实施，其中第五十六条第一款规定：

……。经营者的法定代表人、……对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。

这一规定是原垄断法第四十五条第一款的基础上新增的立法规定，针对负有个人责任的法定代表人，反垄断执法机构直接对法定代表人作出的行政处罚，如果章程无约定的，法定代表人即便是履行职务，承担责任后也不享有向法人单位追偿权。所以在法人经营期间，是否涉嫌经营者集中或滥用市场支配地位，法定代表人在签署相关经营协议时，应当提高风险意识，尽到高度注意的义务。

刑事责任

经过对2020年12月26日《刑法修正案十一》修订的《刑法》全文进行检索“直接负责的主管人员”出现90次，“其他直接责任人员”出现87次。

根据《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》[法〔2001〕8号]中针对“关于单位犯罪问题”第2项对单位犯罪中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的认定条件给予明确，其中“直接负责的主管人员”，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。“其他直接责任人员”，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

《刑法》第三十二条

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

不同的单位犯罪类型，根据法定代表人在单位犯罪具体案件中所起的作用，很有可能被认定为《刑法》中的“直接负责的主管人员”而追究刑事责任。

法定代表人可能承担的犯罪罪名

根据单位侵犯的法益不同，在构成单位犯罪时，法定代表人作为单位的“直接负责的主管人员”可能涉嫌以下犯罪：

帮助恐怖活动罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、违规制造、销售枪支罪、非法出租、出借枪支罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私废物罪、走私普通货物、物品罪、虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪、妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、虚假破产罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、签订、履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、非法吸收公众存款罪、伪造、变造金融票证罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪、违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪、逃汇罪、洗钱罪、集资诈骗罪、保险诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、虚开发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、持有伪造的发票罪、骗取出口退税罪、逃税罪、虚开发票罪、逃避追缴欠税罪、抗税罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪、非法制造、出售非法制造的发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售发票罪、持有伪造的发票罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪、损害商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、合同诈骗罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪、强迫交易罪、伪造、倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、船票罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、逃避商检罪、强迫劳动罪、侵犯公民个人信息罪、雇用童工从事危重劳动罪、拒不支付劳动报酬罪、非法生产、买卖警用装备罪、非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、破坏计算机信息系统罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、虚假诉讼罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不执行判决、裁定罪、骗取出境证件罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、倒卖文物罪、非法出售、私赠文物藏品罪、妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、妨害动植物防疫、检疫罪、污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、非法捕捞水产品罪、危害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、非法占用农用地罪、破坏自然保护地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、危害国家重点保护植物罪、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪、故意提供不合格武器装备、军事设施罪、过失提供不合格武器装备、军事设施罪、非法生产、买卖武装部队制式服装罪、伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪、单位受贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪。

*上下滑动查看全部可能承担的犯罪罪名

被列入失信人名单

01

法定代表人不得列入失信名单

根据2019年12月16日实施的《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第十六条规定：

单位是失信被执行人的，人民法院不得将其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人等纳入失信名单。

失信人是被执行单位的，法定代表人不在列入失信人名单。

02

法定代表人列入失信名单例外

为进一步保障农民工的利益，针对在限期内用人单位拒不履行支付工资义务的，人力资源社会保障行政部门有权根据2022年1月1日实施的《拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单管理暂行办法》第五条规定将用人单位、法定代表人或主要负责人列入失信联合惩戒名单。这里笔者提示注意，如果用人单位的行为达到该条规定的，法定代表人被列入失信联合惩戒名单的期限为3年，自人力资源社会保障行政部门作出列入决定之日起计算。

被限制高消费

早在2015年最高人民法院已经发布关于限制法定代表人高消费的规定，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款的规定：

被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。

法定代表人如果需要申请解除“限制高消费”的，有两个途径可以选择：

1

向人民法院提供担保或申请执行人同意；

2

满足“因生活”或者“经营必需”条件之一的，且须经人民法院的同意。

4

如何预防法定代表人的任职风险

从两个维度给出建议：

01

从法人的视角分析

因为法定代表人在任职期间，除了刑事责任和行政责任之外法人单位主要承担的是第一顺位的民事赔偿责任，如果法律未规定的前提下能否向法定代表人追偿需要满足三个条件（前文已阐述，不再赘述），如果需要避免法人承担民事赔偿责任，首先就需要完善自己单位的法人章程，如果是公司的就需要全面审查自己公司章程是否就民事责任可以向法定代表人追偿的约定；其次，是单位如何证明法定代表人存在过错，笔者建议单位应当在法人章程中明确法定代表人的职责和权限，只有超出权限和职责以外造成单位的损失，虽然是代表法人履行职务但法人仍然有权向其追偿；最后，就是单位需要证明法定代表人是否在履行职务，如果前面第二项工作已完成，法定代表人是否属于履行职务对照法人章程中法定代表人职责和权限即可认定。

02

从法定代表人的视角分析

经过前文的分析，作为单位的法定代表人如何避免承担个人责任，正如前文分析的四种责任即民事责任、刑事责任、行政责任、列入失信人和限制高消费。笔者认为，法定代表人首先应当享有退出的权利，即是否担任法人的法定代表人的权利，根据《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”该条虽然明确了法定代表人由董事长、执行董事或经理担任，但并没有进一步明确法定代表人的退出机制，如果在现有法律中未明确规定的情况就需要在法人章程中进一步完善，否则可能会因无退出机制致使公民人格自由权被限制；第二、关于如何避免在任职期间承担民事责任、刑事责任、行政责任、列入失信人和限制高消费，笔者认为，这四种责任均和履行职务有关，所以笔者建议，法定代表人应当具备法治思维，在单位经营过程中须有依法合规经营的理念，特别是外化在签署相关法律文件如商务合同、协议等交易合作文件时应当经过专业的法务审查，或者结合单位的经营特点、行业等通过聘请有专业经验的法律顾问团队为其提供防火墙，更全面的建立风险预防控制体系，将可能发生的风险控制在内部并且得以化解。

* 《拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单管理暂行办法》第五条规定：用人单位拖欠农民工工资，具有下列情形之一，经人力资源社会保障行政部门依法责令限期支付工资，逾期未支付的，人力资源社会保障行政部门应当作出列入决定，将该用人单位及其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下简称当事人）列入失信联合惩戒名单：（一）克扣、无故拖欠农民工工资达到认定拒不支付劳动报酬罪数额标准的；（二）因拖欠农民工工资违法行为引发群体性事件、极端事件造成严重不良社会影响的。

供稿 | 刘彦林

编辑 | 罗影璇

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