金桥法谈 | “干股”受贿型案件的认定

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

引言

“接受干股赠与并享受分红”是当下常见的受贿形式之一。我们在办理这一类型的职务犯罪时发现，在类似案件中，分红的数额要远高于被赠与的“干股”价值（一般来说平均在10-20倍甚至更高）。可以说，涉案公职人员在接受干股贿赂时，获得巨额的分红才是最根本目的。

那么，在司法实践中，这些因干股而带来的分红、红利，是否将计入受贿数额呢？

关于这个问题，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的第二条作了初步的规定。

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条

进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按照受贿孳息处理。股份未实际转让的，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

但是我们知道，职务犯罪的客观表现形态是多种多样的，仅凭《意见》第二条而言，根本无法对所有可能出现的案件情形进行有效的判别。因此，必然存在我们能够把握的司法裁量尺度和辩护空间。

那么，在进行干股受贿案的辩护时，律师一般会以哪些角度，作为辩护的着力点呢？

一、积极收集、寻找“出资”或“承诺出资”的证据，证伪“干股”的认定，使定性从“违法犯罪”向“违纪”转变。

职务犯罪的辩护通常是量刑的斗争，但如果有机会逆转犯罪指控，使得“犯罪指控”降格为“违纪指控”，辩护人也不应轻易放过。

在讨论“是不是干股”这一问题时，我们的关注点首先要回归于“干股”的定义。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：干股是指未出资而获得的股份。因此我们可以得知，因出资而获得的股份不是干股。

如果公职人员以个人财产出资而获得股份，便不认定为构成受贿罪，仅认定为违纪，毕竟“收受他人贿赂”和“违纪参与经商”是两个完全不同性质的行为。

受贿罪有许多表现形态，但归根到底，都是公职人员没有任何支付对价而获得他人的财物，反过来理解，如果公职人员合法地支付了对价，并因为支付对价而收获合法、合理的利益，则不应当认定为构成犯罪。

因此，在面对干股受贿指控时，切勿盲信起诉意见书和起诉书中对涉案股份的“干股”定义，要结合口供、公司经营情况来作出是否为干股的判断。

司法实践中，有时候会出现“当事人自己也忘记了是不是干股”的现象。有的案件中，受贿人和行贿人曾经有过一些资金往来，但都没有备注名目，以至于某几笔钱财“到底是不是出资”，双方都不记得。出现这种情况，原因可能是多方面的，一方面来说或许是由于年代久远，使得当事人自己已经忘却了当时是否有出资，另一方面，不健全的企业财务制度也是造成这种“啼笑皆非”案情的原因。

而律师在面对这种案情时，应基于“存疑有利于被告人”的原则，最大限度地将“有利证据”和“不利证据”形成对立，突出其矛盾，打掉那些无法构成完整证据链，以至于无法查证清楚的指控事实，从而最大限度地降低犯罪认定。

二、了解有无进行股权转让登记和实际转让？是转给本人还是第三人？是否有直接控制？

这个问题是基于《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条所产生的。根据第二条所规定的，如果“干股”的转让有办理股权转让登记或者实际转让，那么分红数额将不被计入受贿总数额，只作非法所得进行收缴，但如果并没有办理股权转让登记或并没有实际转让，那么分红数额将会被计入受贿数额。

这两种情形所指向的刑期天壤之别，因为前文提到过，在干股受贿类型的职务犯罪中，分红的数额往往远超过干股价值。因此要想尽可能地为嫌疑人减轻刑罚，关键在于尽可能地打掉分红数额的指控。

但是，在一般情况下，接受干股行贿的公职人员是不会将股权变更登记到自己名下的，比较常见的做法是变更到自己家人、亲戚、朋友的名下，交由他们代持，并通过代持来享有分红。这个时候，辩护律师就要积极寻找能证明“受贿人与涉案公司运营的联系”的证据，以增强“受贿人是受让股权的实质控制者”的认定。譬如受贿人有无向公司发布有关经营的指控？公司有无向受贿人进行经营情况的报告等。

一般来说，同样是非登记股东，“隐名管理人”型受贿人比“甩手掌柜”型受贿人更有可能被认定为直接控制股权，因此获得更低的受贿数额指控。

关于家属持股的问题，我们可以从中纪委公布的文章《干股型受贿中受贿数额与受贿孳息的认定》一文中了解到目前的司法机关态度。

2002年，A市市委常委、秘书长王某利用职务之便，为李某实际控制的B医药有限公司在贷款审批、土地买卖等事项上提供帮助，收受李某送的B公司20%的干股，价值78万元，登记在王某妻子刘某名下……2002年至2017年，刘某通过该20%干股获得收益共计7000万元（含每年分红及股权转让所得）。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第40条和《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第58条的规定，王某非法获取的干股78万元和受贿孳息7000万元，应当依规依纪依法予以收缴。其次，王某涉嫌受贿罪，涉案款项（含受贿数额和受贿孳息）应当随案移送司法机关，待司法机关作出生效判决后，再作出相应处理。

从中纪委公布的案例中可见，王某接受李某赠送的20%干股，登记在其妻刘某名下，分得的分红全部认定为受贿孳息，因此可见如果干股转让登记在受贿人的近亲属名下，一般也会被认定为干股已经实际转让。

三、分红的数额是否依照公司真实财报进行？分红是否虚高？

这个问题常常被忽略。如果说实际分红的数额远超过应分红数额，那么超出部分将会被认定为受贿数额。

现实情况中，有的公司为了实现向公职人员行贿的目的，在分红中采取明暗两本账，法院倾向于将超出应得部分的分红与受贿的干股价值一同认定为受贿数额——总的来说，就是当分红比例超过股权比例时，超出部分所产生的分红将可能会被认定为受贿。

举例

某公职人员出资10万元给某注册资本为20万元的公司，年底公司盈利，给全体股东分红100万元，若给该公职人员按股权比例分得分红50万元，则不构成受贿罪，如果超过这个数额，就有可能会被认定为受贿罪。

但是，这里面又存在一个问题：如果该企业事先约定，不按照股权比例来进行分红呢？在一般商事活动中，这种做法属于“私法自治”范畴，一般会被支持，股东持股1%但领取99%的分红，只要经过股东会同意，这种约定也是合法有效的——但如果这名股东是公职人员，那么这种分红比例远高于持股比例的情形应该怎么看待呢？

这个问题归根到底，就是“干股型受贿案件中，出资是否系唯一的罪与非罪判定标准？”笔者认为，出资与否并非认定罪与非罪的唯一标准，我们在判定一个案件是否构成受贿罪时，不能摒弃受贿罪的本质而不顾——受贿罪的本质便是“权钱交易”。

现实情况中，有许多受贿案件都是假借合法名目来掩盖行受贿行为的。本文所说的“约定股权和分红权不一致”的做法仅仅是其中的一种，其它的常见形式还包括虚假的民间借贷（向行贿人借款但不予归还）、虚假的房屋买卖（从行贿人处低价购买房屋或向行贿人高价出售房屋）等等。在评判这些行为是否构成受贿罪时，最重要的是要考量相关行为是否有体现权钱交易这一受贿罪的本质，而并非仅从微观的角度上以个别外在表现情节来作为直接判定罪与非罪的唯一标准。

回归上面的问题，当“分红数额明显异常”时，办案人员及法院将会对涉案商业实体的经营进行重点调查，譬如：在受贿人出资时，涉案商业实体及其他投资人是否确实现金紧缺？商业实体是否在第一次分红时就已经实际还清了受贿人的出资？此外，商业实体的盈利是否真实？是否符合一般的经济规律？分红是否过高？这些都是判断是否为贿赂时所重点考察的因素。

但是，我们不难发现，“商业实体和其他投资人是否缺乏现金流”、“商业实体盈利是否符合经济规律”、“分红是否过高”的问题因没有明确的鉴别标准而不好判断，公诉人一般没法查清“分红和盈利是否虚高”或对“是否符合经济规律”一问题进行举证，因此便给律师留下了有利的辩护空间。

分红是否被纳入受贿数额一问题，是建立在“受贿指控成立”的基础上的。如果受贿指控本身不成立，以权谋私、权钱交易的迹象本身并不存在，仅仅是公职人员在公职之外的违规谋财行为，那么自然就不存在考量“分红是否纳入数额”这一问题。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

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