金桥法谈 | 浅析基于收购发生上市公司股权代持行为的效力

 

郑丽涛 合伙人

广东金桥百信律师事务所

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引言

在原告W（笔者代理的一方）诉被告Y的证券权利确认纠纷一案中，涉案争议焦点之一就涉及Y为W代持的A上市公司股票的行为是否有效的问题，而本案上市公司股权的代持情形系基于原代持股权的公司被上市公司收购而发生的，本文就本案代持行为的效力进行浅析。

2

案件基本情况

2013年，W与Y签订《股权购买、代持协议书》，约定Y将名下持有的B公司20万股股权转让给W，转让的股权继续由Y代持。在签订上述协议后，W依约履行股权转让对价的义务。

2015年，B公司被A上市公司收购，A上市公司采取非公开发行方式收购B公司100%股，其中，A公司向Y发行942.8471万股股份收购Y名下持有的B公司448.9169万股股权，在本次收购完成后，Y持有A上市公司942.8471万股股份。因Y持有A上市公司的股份有3年的禁售期，W在3年禁售期届满后向Y主张代持部分的A上市公司股份，但Y拒绝归还，W遂决定起诉。

3

主要争议焦点

Y为W代持A上市公司股份的效力？

4

双方意见

01

笔者（原告W）代理意见

Y为W代持A公司股份的行为有效。主要理由如下：

01

证券法律法规规定不得隐名代持的行为仅限于上市公司上市发行之时，即首次公开发行之时，本案第三人A上市公司以定向发行新增股份收购B公司股权的情形属于定向增发，而非首次公开发行，被告Y为原告W代持A上市公司股份的行为合法有效。

根据（2017）最高法民申2454号等案例可以看出，法院认定代持行为无效的情形均属于首次公开发行，本案发生代持行为系基于原代持股权的公司被上市公司收购而发生，不属于《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等上市公司监管法律法规规定的上市公司首次公开发行之时，上市公司发行人必须股权清晰、不得隐名代持的情形，本案被告Y为原告W代持A上市公司股份的行为应认定为合法有效。

02

最高院关于认定代持行为效力性的问题，是基于“代持行为因违反证券法律法规关于信息披露义务，进而侵犯了社会公众利益，存在违反《合同法》第五十二条第四项‘损害社会公众利益’的情形而认定为无效”的裁判思路，而非单纯认定代持行为是否违反证券法律法规。

根据（2017）最高法民申2454号等案例可知，法院的裁判思路为：

证券法律法规要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益，而根据合同法第五十二条第四项的规定，上述情形因损害社会公共利益而认定代持行为无效。

此外，根据《上市公司信息披露管理办法》的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员以及持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人负有信息披露义务。而本案中，被告Y共持有A上市公司股份942.8471万股，占总股本的远不足1%，并非上市公司持股超过5%股份的股东，而且被告Y也并非上市公司的董监高，即使被告Y持有股份中一部分发生股份变动，只在当事人之间发生股份变化，既不违反相关监管规定，也不需要A上市公司履行信息披露义务，对公众利益几乎没有任何影响。而纵观本案原被告之间的代持行为，显然没有损害广大非特定投资者的合法权益，更加不会损害资本市场基本交易秩序与基本交易安全，更不会损害到金融安全、社会稳定和社会公共利益，所以并没有违反合同法第五十二条的规定，本案中的代持行为应为有效。

02

被告Y答辩意见

即使双方之间存在A上市公司股票代持法律关系，也因违反国家证券管理及上市公司管理秩序，损害社会公共利益而无效。

1

上市公司股权不得隐名代持，是对上市公司进行监管的强制性规定，属于证券行业监管的基本原则与行业共识，对广大非特定投资人利益及社会公共利益均构成重要保障。

2

W本身存在竞业禁止情况，若其成为A上市公司的股东，必然会损害A上市公司及其他非特定投资人的合法权益，严重扰乱证券市场秩序。

5

两审判决结果

本案一、二审法院均支持我方的所有诉讼请求，其中，关于上述争议焦点，二审法院认为：原告W有权主张被告Y代持的A上市公司股票归属。A公司作为上市公司，若其股东情况发生变化，对于符合法定情形的信息应依法履行披露义务，但并不称为Y协助W办理股票过户登记手续的障碍。而且，A公司作为本案第三人，对于W诉请主张将讼争股票登记至W名下亦没有提出异议。现Y主张案涉股票的隐名代持系损害社会公共利益而无效，理据不足，本院不予支持。

6

结语

对于股权代持行为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条明确肯定了股权代持的效力，采取以有效为原则，以违反合同法第五十二条为例外的认定思路，但是，现行法律对于上市公司股权代持行为的效力并未作明确规定。笔者曾对全国范围内案由为证券（股票）权利确认纠纷的案例进行搜索和归纳，得出结论如下：

1

与本案代持情形相同的案例，法院普遍认定该情形的代持行为有效；

2

对于代持行为发生在首次公开发行的，部分法院认定为有效，最高法院、上海金融法院认定为无效，其共同裁判理念为：

上市公司股权代持的存在将使法律及监管政策对上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等规定的监管举措落空，损害广大不特定投资者的合法权益，破坏证券市场交易秩序与交易安全，而且，信息披露不实将导致监管盲区，背离金融监管要求，增加经济运行的不确定因素。

如按照最高法院、上海金融法院前述的裁判观点，即使基于收购发生上市公司股权代持行为（即与本案相类似的代持情形），也存在被认定为无效的法律风险，由此，律师在为当事人的代持行为进行效力分析时不能一概而论，应当结合代持发生的情境、代持人和被代持人与上市公司的身份关系、代持人的持股数量、代持人是否为法律规定的信息披露义务人、代持股权的确认是否将对公共利益产生影响等要素进行综合分析。

供稿 | 郑丽涛

编辑 | 罗影璇

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