金桥法谈｜搜索关键词与推荐引擎算法，新时代的侵权CP？
杜满清 合伙人
广东金桥百信律师事务所
熊嗣琦 律师
广东金桥百信律师事务所
01
背景
互联网和新科技不断发展，当今社会电商盛行，民众的购买方式早已经从线下转换为线上，而“关键词”的出现，使得广大消费在购买过程中更加高效便捷。消费者只要在购买平台的搜索框内，输入关键词，就能得到符合自身购买需求的购买链接。关键词搜索具有便捷、高效、快速等特性深受消费者和商家的喜爱，因而许多经营者尤其是网络购物平台选择在平台内对相关商品进行分类并设定关键词，以方便消费者购买。
02
不当使用关键词会构成商标侵权吗？
合理使用关键词如“电视”等通用名词，不会构成侵权，反而更利于消费者购买商品，促进网络商业环境发展。商标侵权，指的是未经商标所有权人的授权许可，在同种或者同类商品上使用相同商标或者近似标识。商标可以是图形也可以是文字，本文中，笔者所说的商标皆为纯文字组合而成的商标。
如何判断是否构成商标侵权呢？则参见以下三点来作为判断依据：
1
是否构成商标性使用；
2
是否与商标核定使用的商品或者服务项目属于同一种类；
3
是否属于商标指示性合理使用。
行为人将商标的组成文字设置为网络搜索引擎关键词，属于将商标使用于广告宣传等商业活动中，构成侵权。该种侵权模式与直接使用在商品或其包装的方式截然不同，获利的方式也不大一样。在传统的商标侵权中，侵权行为人在其生产或销售的商品、外包装或其附件上，使用他人商标或者近似标识，其是直接体现在商品本身。而以关键词为侵权方式，不仅降低了行为人的侵权成本，行为人更是可以随时通过网络后台将搜索引擎的算法进行调整。
目前关键词搜索广告的设置有两种：
1
关键词显性使用（展现在搜索后的推广标题中）；
2
关键词隐性使用（不展现在搜索后显示的推广标题中）。
以上两种模式有一个共同点，即相关公众、消费者都会对该商品产生误认，认为侵权商品与被侵权商标之间存在特定联系，从而促进商品交易，给侵权行为人带来不法利益或预期商品宣传效果，进一步削弱被侵权商标的显著性，影响商标权利人的商品市场价值和知名度。
03
将他人商标作为关键词会构成不正当竞争吗？
笔者认为，将他人商标设置为关键词的行为同时违反了《反不正当竞争法》第六条第四款规定，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
判断该行为是否构成不正当竞争，主要在于侵权行为本身是否具有不正当性。具体共有以下5点：
1
是否存在同业竞争关系；
2
是否损害诚实信用原则以及公认的商业道德；
3
是否使公众产生具有共同来源、关联关系等特定联系的认知；
4
是否利用权利人的竞争优势；
5
是否间接或直接取得了商业利益并侵害了权利人的合法商业利益。
目前并没有法律法规或司法解释对该种侵权行为进行界定，权利人会主张该行为同时违反了《商标法》及《不正当竞争法》的相关规定。但在实务大部分案例中，法官一般认为该种行为侵犯了他人的商标权。
“2017-2021年广东省深圳市福田区人民法院知识产权保护十大典型案例”中，（2021）粤0304民初43544号案件的判决里法院认为：
被告将案涉商标字样设置为搜索关键词，并在产品名称中使用该字样，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。即便侵权人在产品详情处标注自身品牌，且被控侵权产品实物上并没有案涉商标字样或者标识，但其将案涉商标字样设置为搜索关键词，明显具有攀附原告商标知名度的恶意，极易使相关公众认为被告的耳机与原告有特定联系，导致混淆。
笔者认为，不当使用他人商标作为网络搜索关键词，到底是商标侵权还是不正当竞争行为，亦或是同时构成，还需要等待更高一级的司法权威机关的深入释法。
04
“推荐引擎算法”与侵权行为之间的关系
本文中特指网络购物服务平台的搜索关键词设置，在互联网信息服务中，属于检索过滤类的应用算法推荐技术，可参见《互联网信息服务算法推荐管理规定》第二条规定。
检索过滤类算法技术，笔者认为就是在算法技术的基础上，在代码中增加关键词搜索引擎，并与平台内商品相捆绑的行为。同时，根据《互联网广告管理暂行办法》第三条，关键词搜索广告一般为广告主通过搜索引擎平台将他方商标或企业名称作为投放关键词以获得在搜索结果中的靠前排名，以提高曝光率、引导网络用户点击，起到推广作用，属于一种互联网广告。
“算法技术”作为网络新时代推出的产物，其目的应是推进社会信息化发展，而不应作为侵权行为人的不法工具。相关案件中，网络服务平台作为技术服务提供者，总是辩称“算法是自然算法，是用户搜索后产生的自然结果”，对此笔者心生疑惑，自然结果是什么？如果算法都是创造的技术，而“推荐引擎算法”作为其分支，怎可能是自然结果呢？
故笔者认为“推荐引擎算法”与侵权行为本是没有关系的，但侵权行为人用“推荐引擎算法”将知名商标作为搜索关键词，利用技术吸引消费者的注意力，从而将流量导入侵权商品链接，促进交易机会，使之间形成了帮助利用的关系。
05
笔者思考
即使形式再隐蔽，也改变不了侵权的本色。笔者认为，依靠“搭便车”确实可以短时间获得利润，但以捆绑他人知名度商标去获利的行为是不可取的，只有提高企业自身的文化自信和自身品牌的知名度，致力于商品研发和品牌打造，才会对企业的发展提供更多更稳的动力。
供稿 | 杜满清 熊嗣琦
编辑 | 罗影璇
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