金桥法谈 | 强奸案件中，如何把握“存疑有利于被告”？（下）
叶东杭 律师
广东金桥百信律师事务所
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引言
上一篇文章《金桥法谈 | 强奸案件中，如何把握“存疑有利于被告”？（上）》中，我们通过三个“存疑认定”失败的案例，分析了法院对于强奸案是否“存疑”的判定规律及办案中所需要注意的因素。作为文章的下则，本文将会通过更多的案例，与大家研究、分析法院存疑作出有利于被告人的情形。
实践当中，法院依照“存疑原则”作出的“有利于被告人”的认定种类繁多，具体包括宣告无罪、认定不构成强奸而构成轻罪、认定构成犯罪未遂（或中止）、对被害人不认定为幼女、不认定行为人为男性等等。考虑到篇幅原因，本文仅对部分案情进行介绍、分析。
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依照“存疑原则”宣告无罪
【案例1】闻某甲强奸罪（无罪）：被害人阴道、内裤未鉴定出精斑，现有证据不足以证明发生性关系，更不足以证明存在暴力、胁迫或其他手段强迫发生性行为，二审法院改判无罪。
（2015）唐刑终字第129号闻某甲强奸案
河北省唐山市中级人民法院审理的（2015）唐刑终字第129号闻某甲强奸案中，一审法院（河北省滦南县人民法院）认定被告人闻某甲通过微信认识被害人梁某，2013 年 8 月 2 日 21 时许，被告人闻某甲驾车到北河公园找到被害人梁某。同日 23 时许，被告人闻某甲驾车将梁某带至自己家中，同年 8 月 3 日 0 时至 4 时许，被告人闻某甲采取恐吓、威胁等手段，先后两次强行与被害人梁某发生性关系。
一审中所举证据主要为：
1、被害人梁某的陈述（证明案发过程）
2、公安局刑侦大队的现场勘验笔录（现场发现卫生纸、床垫上由白色布绳、双人床南侧靠西墙有一把斧子）
3、提取痕迹
4、证据笔录（现场提取手铐两幅、卫生纸八块、板斧一把、白色绳子一根）
5、微信聊天语音（梁某发“昨天晚上我不是不害怕，我只能顺着你使我受到最小的伤害。我怕总有一天你把我卖了”、闻某发：“我再和你亲热一会就该放手了”、“我也不打骂你，再跟你过一次性生活就中了”）
6、鉴定意见（卫生纸上由闻某甲精液痕迹、被害人梁某阴道擦拭物上由梁某DNA、梁某内裤上没有检测出DNA分型）
7、证人王某证言（2013年8月3日中午，梁某给其发信息说被一个叫牛金林的人强奸了”
8、被告人闻某供述
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从证据来看，我们不难发现，本案并不存在能直接证明发生性关系的客观证据：无论是梁某阴道内还是内裤上都没有检测出符合闻某甲分型的DNA，微信语音记录中的对白也并不能够证明两人曾发生性关系。至于案发现场所发现的手铐、白色布绳、板斧等物品，均无法查实有无被用于威胁被害人。公诉方提供的证据只能证明被告人闻某甲驾车将被害人梁某带至家中，并不能证明两人发生过性关系，更不足以证明有使用暴力、胁迫或者其他手段。因此，河北省唐山市中级人民法院依法撤回一审判决，对闻某甲改判无罪。
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依照“存疑原则”认定损伤并非强奸所致
【案例二】梁荣升强奸案：案发后公安机关未及时对被害人伤情进行检查，或检查笔录制作不够仔细，未记录被害人受伤情况，因此不认定被害人受伤系因强奸行为所致。
（2020）粤0403刑初373号梁荣升强奸案
珠海市斗门区人民法院审理的（2020）粤0403刑初373号梁荣升强奸案中，公诉机关指控称：2020年5月30日凌晨，被害人曾某某（2003年10月5日出生）和朋友到珠海市斗门区白藤湖。当日6时许，曾某某独自来到酒吧公共卫生间右边第一格厕所，被告人梁荣升尾随曾某某，趁厕所门未关紧，闯进厕所并将厕所门反锁，把曾某某推倒在厕所的蹲便器上，将曾某某的裤子脱下，强行将自己的阴茎插入曾某某阴道内。
根据判决书记载，被告人梁荣升于2020年5月30日14时被珠海市斗门区公安分局民警抓获。经鉴定，曾某某内裤上可疑斑迹检出人精斑，其STR分型与梁荣升血样STR分型相同，似然率为1.94×1027，曾某某阴道内分泌物棉检出人精斑，其STR分型与梁荣升血样STR分型相同，似然率为3.04×1025。曾某某所受损伤为轻微伤。
公诉机关指控称被告人梁荣升以暴力、胁迫手段强奸妇女，应当以强奸罪追究其刑事责任，且因为被告人梁荣升的行为造成被害人轻微伤，应酌情从重处罚，因此作量刑建议为有期徒刑三年二个月。
珠海市斗门区人民法院在审理该案时认为，被告人梁荣升构成强奸罪。公诉机关的指控成立，但根据在案证据显示，案发当日的2020年5月30日10时30分至11时10分，公安机关曾对被害人曾某某进行人身检查，但检查笔录中并未记载曾某某有受损伤的情况，后公安机关委托鉴定机构于2020年6月2日才对被害人的损伤程度进行鉴定，鉴定书载明的被害人损伤为右大腿外侧的皮下出血，在此情况下对被害人所受损伤是否系由本案被告人造成的尚存疑，根据存疑有利于被告人的原则，对公诉机关指控的该情节本院不予认定。
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依照“存疑原则”排除部分事实认定
【案例三】申国辉强奸、盗窃、非法侵入住宅案：被告人对指控强制猥亵罪的事实前后供述不一，无其他证据与庭前供述相印证，因此不认定构成强制猥亵罪。
（2014）深福法刑初字第772号申国辉强奸、盗窃案
深圳市福田区人民法院审理的（2014）深福法刑初字第772号申国辉强奸、盗窃案中，公诉机关指控了三起犯罪事实，分别是：1、2013年10月30日，被告人申国辉持刀闯入被告人刘某某位于福田区振华路中航公寓大厦北10号的家中对被害人意图实施强奸；2、2013年10月31日，被告人再次来到刘某某家中，趁屋里没人，盗走了刘某某的一部IPOD播放器（经鉴定，价值人民币550元）、一本毕业证及一份学生档案资料。3、2013年11月5日22时许，被告人冒充物业维修人员进入被害人乔某某位于福田区中航公寓大厦1138房。趁被害人乔某某不注意，将其按倒在椅子上，双手掐乔某某的脖子，并挥拳打乔某某的脸，意图对其强制猥亵。
在这三起事实中，第一、第二起犯罪事实被认定构成强奸罪、盗窃罪，本文不再详谈，但是第三起事实存在重大争议。辩护人认为被告人不构成强制猥亵罪，主要原因在于，根据证据显示被告人并无任何强制猥亵的行为表现，被害人乔某某的陈述证实，被告人对其施暴的过程持续时间较短且指向明确、直接，即反复击打其面部；被告人除对被害人面部进行殴打外，未实施任何与猥亵有关联的行为，且没有证据证明被告人存在强制猥亵的主观故意。
法院在辨析“是否构成强制猥亵罪”时认为，被告人申国辉在第一份讯问笔录中称“其想猥亵被害人乔某某”，在随后的讯问和庭审过程中否认“其意图猥亵被害人乔某某”并称“其和乔某某有矛盾，是想报复乔某某”；现有证据证实被告人申国辉仅对被害人乔某某实施了殴打行为，并未实施猥亵行为。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条之规定“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”，被告人申国辉庭前供述存在反复，庭审中不供认，无其他证据与被告人申国辉在第一份讯问笔录予以印证，故本院不予采信被告人申国辉庭前供述。现有证据无法证实被告人申国辉有对被害人乔某某实施猥亵的企图和行为，故根据证据存疑有利于被告人原则，不予认定被告人申国辉强制猥亵被害人乔某某。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
然而，考虑到现有证据可以证实被告人申国辉以殴打被害人乔某某的违法目的，而编造理由、冒充身份、携带刀具进入被害人住所，对被害人乔某某实施殴打并致乔某某受伤。被害人乔某某的住所符合供他人家庭生活和与外界相对隔离的特征，应当认定为住宅。因此，被告人的行为构成非法侵入住宅罪。
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依照“存疑原则”认定犯罪未遂
【案例四】曾勒弄强奸案：是否既遂双方各执一词，未在被害人阴道内检测出精斑或STR分型，被告人所主张未遂的事实符合常理，依照存疑原则认定为未遂
（2020）粤1391刑初475号曾勒弄强奸案
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理的（2020）粤1391刑初475号曾勒弄强奸案中，公诉机关指控事实（节选）如下：2020 年 8 月 1 日 23 时 30分许，被告人曾勒弄使用微信电话约被害人目某某到大亚湾区西区新寮超时空网吧楼下路边的一间烧烤店吃宵夜并喝酒，直至 8 月 2 日凌晨 2 时 30 分许，被告人与被害人一起离开烧烤店往新寮龙山诊所方向行走。凌晨 3 时许，俩人行走至大亚湾区西区新寮河背 4号由证人郑某某搭建的鸡舍时，被告人强行将醉酒的被害人拉进鸡舍里面，强行将被害人的衣服全部脱掉，强行与之发生性关系，在被性侵的过程中，被害人进行反抗与呼救，最后被害人挣脱曾勒弄，慌忙中仅穿上自己的外衣裤逃离鸡舍，内衣及内裤被遗留在现场。
该案中，被告人辩称自己因为醉酒，（生殖器）插不进被害人阴道就离开了，因此应当是未遂。被告人陈述称“他又把我拉住并且按在了地上。之后曾勒弄就压在我身上，然后用两只手拼命地抱住我的双腿，同时强行把阴茎插进我的阴道进行抽插，大概抽插了一两分钟”，由此可见，两人对于强奸行为是否既遂的陈述存在不同。
为了查明案件事实，本案作了六份鉴定意见，鉴定结论分别为：
1、被害人人体损伤系轻微伤；
2、被害人血液酒精含量为42.02mg/100ml；
3、被告人血液中未检测出酒精；
4、被告人人体损害为轻微伤；
5、案发现场提取出STR分型，但与被告人的STR分型不同（其他地方、物件上未提取出分型）；
6、被害人内裤未检测出精斑，但检测出有效的STR分型，与被害人男友相近。
该案被告人辩护律师认为，如果被告人曾用暴力脱掉被害人的内衣、内裤，并且曾勒弄的阴茎有插入到被害人的阴道里面、持续抽插一两分钟时间，那么被害人的阴道、内衣、内裤理应会留有相关痕迹，但是从涉案阴道、物证的鉴定意见中，并未发现被告人的精斑和STR分型，即是否存在暴力、胁迫手段想与被害人发生性关系则存疑，更无证据能证实曾勒弄曾将生殖器插入被害人体内。
审理该案的惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院认为，在案证据仅有被害人陈述被告人已插入其阴道，但被告人归案后一直供述其未插入被害人阴道，且并无证据显示在被害人阴道内检出被告人的精斑或STR分型。此外，从事发情况，被害人强烈反抗，被告人未插入被害人阴道亦符合常理，按照存疑有利于被告人原则，应认定被告人未插入被害人阴道，属犯罪未遂。
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依照“存疑原则”认定被害人非幼女
【案例五】徐某某强奸案：被害人年龄存疑，现有证据不足以证明被害人在案发时年龄未满14周岁，故依“存疑”原则对公诉方指控被告人强奸既遂且被害人系14周岁以下幼女的事实，不予认定。
幼女案件中，常见“行为人不知被害人系幼女”的辩护，但由于司法保护幼女的政策倾向，此类辩护往往不会被采信。接下来这个案例非常特殊，基于幼女年龄存疑的思路入手，以存疑有利于被告的理据论述不应认定被害人系幼女，具有一定的研究意义。
（2013）天刑初字第48号徐某某强奸案
天祝藏族自治县人民法院审理的（2013）天刑初字第48号徐某某强奸案中，公诉机关指控：2013年8月31日17时许，被告人徐某某将从学校放学后到自家所开的“利丰源商行”取钱的被害人徐××（生于1999年9月20日）领至位于天祝县某某镇某某家属楼一楼601室自己家中，当晚23时许，被告人徐某某强行与被害人徐××发生了性关系。
该案事实相对简单明了，似乎与其他强奸幼女案并没有区别。但是辩护律师在查阅卷宗后发现被害人的身份证明记载的出生时间并不真实，被害人出生于1998年9月，案发时已满14周岁。
根据判决书记载，本案有诸多证据用于证明被害人年龄，譬如被害人母亲陈述（我女儿叫徐××，女，X族，生于1999年9月20日，身份证号码XXX，现在天祝一中读高一）、被害人父亲陈述（证实徐××是1999年9月20日在天祝县炭山岭卫生院出生的）、被害人户籍证明（记载被害人的出生日期是1999年9月20日）、出生医学证明（证明被害人徐XX出生时间为1999年9月20日）。需要注意的是，也有不少证据可证明被害人是出生于1998年8月，如二女户个案登记册（天祝县人口和计划生育局印制，记录被害人出生于1998年9月）、炭山岭镇炭山岭村石界子村人口登记表（附表1记载户主徐某邦三子徐某全夫妇生育的两个女儿一个出生于1998年8月，一个出生于2003年7月）等等。
该案中列举了大量证据以讨论被害人的真实身份出生日期，经法院审查后认为，公诉机关提供的关于被害人的户籍证明系2009年2月27日以补入遗漏的方式登记入户的，且无申报户口时的相关文证材料；提供的出生医学证明（复印件）系2003年11月27日由炭山岭卫生院出具，且无被害人出生时的医院病历档案证实。依据被告人辩护人的申请侦查机关调取的相关书证以及被告人辩护人当庭提供的证人证言，均证实被害人出生于1998年。因此，公诉机关认定被害人系不满14周岁幼女的事实，证据存疑，应当适用有利于被告人的原则，法院对该事实不予采信。
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依照“存疑原则”认定行为人非男性
【案例六】房艳强奸案：公安司法鉴定中心鉴定出被告人不具有Y染色体，是否具有男性特征及男性功能不确定，且案发时威胁时间长达半小时，却未发生性关系，因此认定被告不具备强奸罪直接正犯的主体身份，其行为不符合强奸罪的犯罪构成
（2019）皖0603刑60号房艳强奸案
淮北市相山区人民法院审理的（2019）皖0603刑60号房艳强奸案中，公诉机关指控：2018年10月2日，被害人彭某通过“58同城网”联系被告人房艳，决定租赁房艳位于淮北市金色云天西苑2栋2003室的房屋，房艳将房屋钥匙交给彭某。后彭某放弃租赁，并联系房艳归还钥匙。10月4日下午13时左右，彭某来到该房屋后，房艳以玩快手、聊天等各种理由阻挠彭某离开房间，要求彭某与其发生性关系。后彭某在房间洗手间内使用“QQ”向其男朋友等人求助报警。随后房艳威胁彭某关闭手机，并强迫其脱去衣裤，对彭某进行身体侵犯。淮北市公安局相山分局民警接到报警赶至案发现场将正在实施犯罪行为的房艳抓获。
在该案中，被告人提出了一项非常少见的抗辩理由：被告人称自己身体有病无法生育，无法与他人发生性关系，因此不构成强奸罪。
对于这个问题，法院最终作出了存疑有利于被告的定性，其论述逻辑为：被告人房艳的生理特性使得其生理性别处于男女未定的模糊情形，因此基于存疑有利于被告的原则，认定房艳并非男性。而强奸罪只有在帮助犯、教唆犯的情况下才能有女性犯罪主体，而本案并非帮助犯罪，因此房艳不能构成强奸罪，而最终判定为强制猥亵罪。具体如下：
01
根据淮北市公安局刑事科学技术研究所（淮）公（DNA）鉴字[2018]611号鉴定书表明被告人房艳血样检测只有X染色体，没有Y染色体。从生物学角度而言，女性染色体为XX，男性染色体为XY，由此看出被告人房艳是否为男性、是否具有男性特征及是否具备男性功能不能确定。
02
另从案发时间来看，被告人房艳对被害人实施猥亵的时间长达半小时之久，在该过程中，如被告人房艳具备男性功能，其完全可以与被害人发生性关系，但其客观上并未实施与被害人发生性关系的行为。从存疑有利于被告人的角度考虑，被告人房艳对被害人实施强奸应系客观不能，即房艳不具备强奸罪直接正犯的主体身份。
03
房艳的行为不符合强奸罪的犯罪构成。但房艳在被害人彭某去被告人房艳住处归还出租房屋钥匙，被告人房艳以下载快手软件、直播等方法阻止彭某离开，并通过言语暴力手段威胁彭某做其女朋友，强迫其脱去外衣裤，通过抚摸、舔舐乳房、抠摸阴道等方式对彭某进行猥亵的行为，符合强制猥亵罪的犯罪构成，其行为应评价为强制猥亵罪。
本案是比较少见的，基于行为人性别未定而作出有利认定的案情，正所谓大千世界无奇不有，法院对于该问题的论述也具有一定的研究和借鉴意义，可供学习。
8
结语
上文我们通过几则案例，介绍、分析了强奸案件中，法院是如何依据“存疑原则”作出有利于被告人认定的。那么，具体到刑事辩护实务上，有没有值得我们可总结的规律和技巧呢？叶律师认为主要有四点：
01
一个案件是否可以作“存疑有利于被告”，应当结合全案证据进行分析，并注重证据与证据之间的联系。
实践中我们常遇到此类情况：嫌疑人供述与被害人陈述不符，其他证据虽不能直接证明某一方的言辞完全真实，但通过综合分析基本可确认案件事实，在这种情况之下若仍坚持作“存疑辩护”则难以起到辩护效果。
譬如在上篇中案例一的邻居强奸案中，虽然被告人和被害人对于“是否自愿开门迎客”的陈述存在分歧，但是该案中的微信聊天记录证据可反映被害人对被告人进入家中的抗拒性，以此证实了被害人陈述的真实性。
再譬如上篇中案例二的亲戚强奸案，在案证据中有鉴定意见反映被害人阴道擦拭棉签上有被告人的STR分型，足以证明强奸既遂，除非有针对该证据的合理抗辩，譬如取证程序存在严重缺陷等，否则是难以打掉犯罪既遂的认定的。
02
明确主张何种“有利于被告”，尽可能降低法官适用该原则定案的心理负担。
在本文的开头我们就讲了，“作有利于被告认定”的种类有很多，宣告无罪、认定未遂、去重改轻，都是有利于被告，具体应当主张何种认定，应当基于案件事实来进行判定，而非一味的坚持存疑作无罪辩护。
从司法惯例来说，法官对“存疑宣告无罪”的认定标准明显会比“存疑作最轻认定”的严格，且司法评查对无罪案件的审查也远比罪轻案件更加仔细和严苛。辩护律师应当尽可能通过合理的辩护主张，让法官“敢下判决”，“敢作有利认定”，尽可能地放下案件评查和检察抗诉的心理包袱，才有可能获得理想的辩护结果。
03
“疑点”应符合大众常理。
实践中，有的辩护律师会基于案件中的个别疑点发表“存疑”辩护，这种思路本身不是错误的，但是所依据的疑点应当具有最基本的可采纳性，也可理解为符合一般大众的认识，否则只会给法庭审讯徒增笑料。
同样以邻居强奸案为例，被告人辩解的因为自己肚痛难忍想上厕所，于是将裤子脱掉准备上厕所，然而被告人就住在近距离的 8 楼，完全可以回去自己住处上厕所，且一个人想上厕所没有理由要事先完全脱掉长裤，也不可能不事先征求主人家的意见径直如厕，被告人在第一份笔录中却称自己不知为何脱掉长裤，其供述明显先后矛盾。这种情况下，如果辩护律师仍以“存疑有利于被告”的说法，主张认定被告人不存在强奸，则难以得到支持。
04
辩护思路要高度参考STR鉴定的意见。
强奸案的定案高度依赖于STR鉴定，若在案证据中并无鉴定意见（或存在鉴定意见被排除、鉴定意见不足以证明性关系发生的情形），且被告人供述与被害人陈述存在较大不同的情况下，可考虑作“存疑有利于被告”的辩护，有效概率将大大提升。
譬如本文中所介绍的案例四曾勒弄强奸案中，侦办单位虽进行了多次司法鉴定，鉴定结论为被告人、被害人双方伤情、饮酒情况及案发现场、涉案物件的STR分型发现、对比情况，但并无针对女性生殖器内是否存在精斑或STR分型的鉴定。且综合全案证据来看，除了被害人陈述外，并没有哪一项证据能够有力回击“未遂辩护”，因此法院只能基于存疑原则作出未遂的认定。
供稿 | 叶东杭
编辑 | 罗影璇
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