有效、有用、有度——担保方案设计的三个原则（以反担保为例）！

作者：王祖锋    自由撰稿人

作者投稿并授权本平台刊发

有效、有用、有度——反担保方案设计思路初探

反担保措施是融资担保项目风险控制的重要手段。在项目调查、评审、追偿阶段中，反担保方案都是重要的关注点。长期以来，银行等金融机构构建了以不动产抵押为主的担保体系，而担保机构从出生的那一天起，就需要面对抵押物不足的客户现状。如何在抵押物不足的情况下，设计既控制风险又适应市场的反担保方案，成为很多担保从业者的困惑。本文拟从“有效、有用、有度”三个角度，阐述反担保方案设计的思路，用以抛砖引玉。

一、有效

担保行为是典型的民事法律行为。担保机构存在的法律逻辑，就是向担保受益人提供合法有效的保证，降低担保受益人的业务风险。同理，反担保方案的合法有效性，也是降低担保机构业务风险的重要保证。有效性，简单来说，即反担保方案合法合规，这是反担保人承担反担保责任的法律基础。 

如果反担保方案所涉主体、物、行为有任何一项违反违背民法通则、担保法、合同法、物权法、公司法等法律、法规的强制性规定，将导致反担保无效的法律后果。现实中，导致反担保无效的情形主要体现在：（1）反担保主体不适格（例如担保法第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人）；（2）反担保物不适格（例如担保法第三十七条规定：下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产）；（3）反担保行为不合法（例如：担保法第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有）。

反担保一旦无效，意味着反担保人将无需按照法律规定和反担保合同的约定，承担反担保责任，特定情况下只需要承担担保无效的过错赔偿责任。而反担保人按照法定和约定来承担反担保责任，是担保机构追求利益最大化的法律选择。一旦反担保责任变成担保无效的法律责任，意味着法律上担保机构已经难以向反担保人全额主张代偿损失。这是担保机构不愿意面对的。故，选择合法有效的反担保方案，是担保机构的首选方案。

 要形成有效的反担保方案，需要担保从业者从多个环节予以重视。项目调查时，需将反担保人、反担保物做详实调查，了解是否可能存在无效的情形，将信息充分披露。项目评审时，应将反担保方案所涉人、物、事做全面检索，重视反担保物的现场查看、权证甄别，穷尽事实、穷尽法律，对复杂问题多研究同类案例，对方案做尽可能客观的法律评价。在反担保方案落实时，要设计合法合规的反担保合同，要不折不扣的落实保证人身份的甄别、签章的真实性，如有委托（经公证），要审查公证程序的完备、委托事项的准确，确保反担保人提供反担保的意思表示真实，并依法做好抵押/质押手续的办理、重要反担保权证的甄别。在保后阶段，要动态的考察反担保方案的有效性。要及时查看反担保主体的法律状态（如是否存在公司注销的情形、个人是否死亡，如存在，及时和权利继受者补强相关措施，减少司法追偿的变数），反担保物的法律现状（查看担保物是否被查封、冻结、监管，此类状况有可能影响反担保物的变现效率、价值，如发现，要及时更换抵押物）以及自然现状（例如物业是否被灭失，如有异常，要及时采取措施化解）。总之，要形成有效反担保方案，担保从业者需要良好的法律素养以及高度的责任心。

二、有用

反担保方案的有效性，涉及到方案的法律评价，对于担保机构而言，有时候光谈有效性是不够的。为什么？一个客户的融资资源在某段时间是相对有限的。在最优质的融资资源（如不动产抵押物）一般都给了银行，能留给担保公司的，往往只有人保，或者不能办理抵、质押登记或者不足值的物保。在这种情况下，如果仅仅谈有效性，担保机构的风险如何控制呢？ 

我们先思考一下，反担保以怎样的机理实现风险控制？笔者很认同张德本先生提出的“风险是一个矢量”的论断，风险除了有大小，还是有方向的。例如在借款合同中，银行提供资金后，借款人不能如期偿还的信用风险就指向银行，银行通过引进担保机构的保证，将贷款风险转移给担保机构，担保机构通过设计反担保措施，将风险转移给借款人（担保申请人）和反担保人。反担保正是通过改变项目风险的方向，从而实现风险控制的终极目的。那么，只要能改变项目风险方向、降低项目风险的做法或者措施，只要不违背公序良俗，对担保机构都是有价值的，我们把反担保方案这种属性叫做“有用”。

上述说法可能比较抽象，现以一个案例来说明何为有用。

案例：建筑公司分公司能不能做反担保人？

南方某建筑企业A公司具有房屋建筑工程施工总承包企业特级资质，1996年成立，资本实力强，社会声誉好。某甲（自然人）在S市具有良好的社会资源，但苦于没有高资质的建筑企业承揽工程，2012年，某甲通过争取，使A在S市成立了A的分公司B并领取分支机构的营业执照，甲为B的负责人。A公司和某甲的的合作合同的补充协议中明确约定某甲不能以B名义对外提供保证（该补充协议未提供给担保公司）。2014年，某甲以个人名义向当地招行申请个人经营性贷款500万元，要求担保机构提供担保。担保机构经调查，决定承保。在设计反担保措施时，由于某甲名下只有B一个企业，且个人不动产均用于融资，反担保方案较弱。在是否将B纳入反担保，担保机构内部出现两种不同意见。

第一种意见不同意B作为保证反担人，理由是：根据担保法第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”的规定，B公司作为A公司的分支机构，在没有A公司的授权下提供反担保，该反担保是无效的，没有法律意义。

第二种意见同意B作为保证反担保人，理由是：虽然根据担保法第十条的规定，B公司在不取得A公司授权下对外提供保证，是无效的担保。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，B公司仍依法向担保机构至少承担债务人不能清偿部分的二分之一。鉴于B公司是A公司的分支机构，根据公司法第十四条“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，B公司的民事责任将由A公司来承担。鉴于A公司资质高、运作时间长、实力雄厚，具有很强的保证能力。该措施将有利于保障我担保机构的利益。

笔者同意第二种意见。B公司的确提供了一个无效的保证，但B公司明知其不能擅自对外担保而提供担保，显然存在过错，根据司法解释其需承担过错的赔偿责任（责任范围以债务人不能清偿部分的二分之一为限）；A公司依法应对B公司的担保债务承担责任（司法实践中，总公司对分公司的法律责任有“替代说”、“连带说”、“补充说”等不同观点，但无论哪一种，均认可总公司需对分公司债务担责）。将B公司引入反担保人，将担保风险的方向从担保机构转向B公司，最终转向保证能力很强的A公司。该方案虽然在法律上是无效的，但充分利用法律规则，转担保责任为赔偿责任，将反担保方案和借款人风险同向（分公司是某甲实际经营，故风险同向）转化为风险异向（总公司系某甲之外的主体，故可转移风险），有效的化解了担保机构的风险，是一种反担保方案上有益的尝试。如果囿于“有效性”的藩篱，本项目反担保措施无完善空间，如果出现担保追偿，将十分被动。

类似的案例还有，接受国家机关的保函，虽然是无效的保证，但可以使国家机关承担过错赔偿责任，且可以保函为依据，通过非诉讼方式向政府主张权利。而政府考虑到政绩问题，一定会积极处理债务。还有，汽车合格证的质押，虽然不能归属物权法上的质押法定类别，也不能形成对汽车的优先受偿权，但其有效利用汽车交易需要合格证办理各种证照的实际情况，将一定车价的合格证原件留存担保机构，为4S公司融资提供反担保，也有效控制4S公司的还款意愿，这也是一种非常有用的反担保方案。

“有用”，本质上就是以反担保分险原理为主线，并不局限于传统的反担保方式，充分利用各种规则（包括但不限于法律法规、地方做法、生活常理、交易规则），构建反担保方案，实现担保机构利益最大化。《孙子兵法》云“正兵合，奇兵胜”。如果“有效”是正兵，那么，“有用”就是奇兵。在残酷的担保市场竞争中，风险控制能力是担保机构的核心能力。以“有用”的视野整合、挖掘反担保措施，也是风险控制创新的表现。而运用“有用”这个奇兵，将可增强担保机构的风控能力和竞争优势。

三、有度

反担保方案的设计，是担保机构风险控制的一个手段。既然是风控手段，就要遵循风控的一些基本规律。风险控制和业务发展存在对立的一面。风控尺度过松，无法进行风险控制，最终也会伤害业务；风控尺度过严，会阻碍业务发展；风控在维护交易安全的同时，有时候不得不牺牲交易效率。这是不争的事实。故，反担保方案设计，还需要在风险控制和业务发展、交易安全和交易效率之中做出博弈和平衡，把握适当的“度”。

使用反担保资源的“度”。在特定的时点，担保申请人能提供的反担保资源是有限的。作为担保机构，为实现风险最小化，是否穷尽使用所有的反担保资源呢？例如，担保申请人的物业（出租中），可以产生租金，提供第一还款来源；可以处置变现，作为第二还款来源；还可以抵押出去再融资还款（我们姑且叫做第三还款来源）。可见该物业具有三重的还款功能。考虑到现实中大量的贷款都是续贷偿还的，要高度重视借款人的再融资能力。该反担保资源如果全部抵押在某个担保机构，在担保期间，借款人因苦于没有担保物无法再融资或者由此带来的再融资成本巨大，实际上会伤害借款人的资金健康，从而也可能会影响到担保贷款的偿还。所以，将反担保资源用尽虽然是最有用的方式，但不是最好的方式。反担保方案的最终决策者，一定要根据借款人经营状况、融资规模、资金状况、反担保资源的合理配备等情况，进行反担保方案的取舍。

交易安全和交易效率的“度”。任何一个反担保方案的形成，需要尽职调查、方案审查、方案落实、保后监管等等，都会增加交易成本，客观上降低交易的效率。这是交易安全的必然成本。在借款人对资金需求较急，且抗拒繁琐的反担保措施时，反担保方案越复杂，业务谈判难度越大。例如：对于一个租地自建厂房，可以设置如下的反担保方案：（1）项目经理走访土地出租人（如果是转租，还要走访各转租人），核实租地关系、上盖物权属；（2）土地出租人出具权属证明，项目经理、风控人员面签；（3）该租地自建厂房所涉的所有权属凭证（租地合同、上盖物建造证据、各项付款痕迹）原件核实后交存担保机构；（4）风险管理部派人参与核实，拟写核实报告；（5）权属人签署资产转让协议（附条件）。----担保申请人为了落实上述措施，需和土地出租人（一般是当地村委会）协调关系，并争取土地出租人盖章确认权属证明，光这一个环节，就有很多人无法做到。在这种情况下，这个方案是否还要坚持？这个度，只能由担保机构最终决策者，从衡量借款人经营面、该反担保措施的实际意义、处置能力、客户的议价能力等各方面进行衡量。

反担保方案设计的“度”，一定是站在整个项目核心风险、市场环境、担保机构议价能力等宏观角度思考的，同时也基于项目经理充分尽职调查、评审人员充分揭示风险后审慎的取舍，是一种化繁为简、抓大放小的判断过程，体现担保机构决策者的大智慧。

四、总结

有效、有用、有度，体现了反担保方案设计的三个不同层次。有效是基础，有用是核心，有度是关键。有效、有用是战术层次，是术；有度是战略层次，是道。以道御术，方可长久。故，没有最完美的反担保方案，只有最合适的反担保方案，即符合彼时彼人的实际情况、符合瞬息万变的市场需要。担保机构只有坚持守正出奇、不断创新，才能走得更稳健，走得更远。

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