涨知识丨独立担保效力问题探讨！

作者：宗丽佳

经授权转载自公众号：豫章律师事务所

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2016年11月18日，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）予以公布，自2016年12月1日起施行。该《规定》进一步明确，独立保函虽具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法所规定的法定担保方式，不适用我国担保法关于保证的规定。此《规定》的颁布，承认了涉外、国内保函独立性的效力，但对于境内当事人之间独立担保的效力，法律并未有明确规定。

我国于二十世纪八十年代开始办理独立担保业务。但在实际使用过程中，由于独立担保背离了担保责任的从属性这一基本属性，从而使传统的担保法无法对独立担保这种担保方式进行调整，因此，对于独立担保是否有效依然存在疑问。根据我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”及《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”条款前半部分都是对主合同与担保合同之间的从属性进行了明确界定，但对于其后半部分的“但书”条款，学界的观点不一，一种认为这是否定了主合同与担保合同之间的从属关系；另一种认为，这是根据意思自治原则，由担保人自愿承担主合同无效后的担保责任。笔者认为：

首先，从适用法律来看，《担保法》和《物权法》属于同一效力等级，但在此应遵循新法优先于旧法的原则，即在《物权法》生效后，有关担保物权的规定应适用《物权法》，而除担保物权之外的担保仍由《担保法》约束。

其次，从属性并非是担保天然产生的属性，后半部分的“但书”条款也并非是对从属性原则的否定，在不违背法律强制规定和公序良俗的前提下,承认当事人意思自治的效力，将独立性条款作为法律特别规定是符合平等原则要求的。

最后，自由是私法自治原则的核心，而私法自治原则是处于民法核心地位的基本原则，承认独立担保的有效性也是不限制民事主体自由的体现。

然而，在司法实践中，各法院对于独立担保的效力问题态度各不相同。1999年12月31日，最高人民法院通过（1998）经终字第 185号《民事判决书》对担保协议中独立性条款持否定态度。最高院认为，担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。随后，在其制定的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中并有涉及该条款的相关解释。但是，关于担保协议中独立性条款效力问题的争论从未停止。因此，最高人民法院在《全国民商事审判工作会议纪要（2007）》中重申了担保协议中的独立性条款在涉外民商事活动中有效，而在国内金融活动中无效的观点。

由于我国不属于判例法国家，因此最高人民法院的判例只能起到指导作用，部分地方人民法院并没有完全遵循最高人民法院的裁判观点。例如河北省高级人民法院(2000)冀经一终字第 50 号《民事判决书》认为：“本案借款合同应当属于无效，但当事人在本案保证合同中已经明确约定了该保证合同的效力的独立性，其效力不受主合同的影响。该约定符合相关法律的规定，应予支持。”

我国对独立担保的效力存在着“内外有别”的处理方式，只承认独立担保在国际经济交往中的法律效力，对于境内当事人之间独立担保的效力普遍持否定态度。故在笔者建议在国内经济交往中对于独立担保这一制度的使用还是要谨慎，避免出现不利的法律风险和后果。

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