精品干货丨消费者居住权对抗银行抵押权法律指引（2019）
作者：齐精智
文章转载自：中国资本联盟
消费者居住权对抗银行抵押权是指房地产开发商先将商品房抵押给银行后再出售给消费者。消费者因符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形的，在案外人执行异议之诉中可以排除银行作为抵押权人的优先受让权。
房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但齐精智律师提示房屋买受人（消费者）若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
本文分析如下：
一、消费者买房人的物权期待权能够优于法定担保物权（银行抵押权）的理论依据。
依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。以及第一条的规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权的规定。我们可以推导出来消费者买房人的物权期待权能够优于法定担保物权（银行抵押权）。即消费者买房人的物权期待权要优先于承包人工程价款优先受偿权的生存权，而工程价款优先受偿权要优先于抵押权人的资金安全，故消费者买房人的物权期待权要优先于抵押权人的资金安全。
二、《执行异议和复议案件规定》第二十九条排除银行抵押权必须具备的条件。
1、在交通银行陕西分行系列案件中，购买抵押房产排除银行执行的购房三要素。
（1）购房主体上必须是自然人。因为只有是自然人才有购房用来满足居住的用途，才能满足《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者的要求。
（2）购买对象必须是商品房，即从开发商处购买的商品房，而非二手房或写字楼或商铺。
（3）购房主体必须从开发商处购买商品房。
2、《执行异议和复议案件规定》第二十九条可以排除担保物权及普通债权，而第二十八条只能排除普通债权。
（1）房屋购买者的居住权与抵押权相比，居住权具有优先性。
裁判要旨：《执行异议和复议案件规定》第二十九条即属第二十七条规定的例外情形；且第二十九条与第二十七条并不矛盾，应属第二十七条的但书适用情形。从价值衡量来看，房屋购买者的居住权与抵押权相比，居住权具有优先性。因此，西安中院在被申请人购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，西安中院对案涉房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。
案件来源：中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1463号。
（2）《执行异议和复议规定》第28条不能对抗对被执行人享有优先受偿权的债权人。
裁判要旨：最高院认为“《执行异议和复议规定》第二十八条规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。”
案件来源：《李跃、衡阳农村商业银行股份有限公司申请执行人执行异议之诉案》【(2018)最高法民申5078号】
2、买受人名下无其他用于居住的房屋。
（1）对于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。
裁判要旨：本案中，虽然王贤安名下备案登记了一套房屋，但备案登记并不产生物权变动的效力。在备案登记的房屋未依法登记过户至王贤安名下，恒冠公司亦未提交有效证据证实王贤安目前在该房屋居住生活的情况下，不能因此而认定王贤安名下有其他用于居住的房屋。况且，对于《执行异议和复议规定》第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，不应机械限于套数的理解。如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内。本案根据已查明的事实，可以认定王贤安购买案涉商品房是用于居住的改善型消费之需，并非用于商业性投资。恒冠公司认为王贤安购买案涉商品房属于商业投资，王贤安对该商品房享有的民事权益不能优先于恒冠公司享有的建设工程价款优先受偿权，无事实和法律依据，不能成立。至于王贤安就案涉商品房未及时办理产权预告登记备案是否存在过错的问题，由于该内容不属于《执行异议和复议规定》第二十九规定所需审查的要件，故本案无需就此问题进行评判。
案件来源：《广西恒冠建设集团有限公司、王贤安申请执行人执行异议之诉案》【（2018）最高法民申1972号】
（2）房屋买受人名下无其他用于居住的房屋，并未规定买受人的配偶、子女名下无其他用于居住的房屋。
裁判要旨：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条仅规定房屋买受人名下无其他用于居住的房屋，并未规定买受人的配偶、子女名下无其他用于居住的房屋，而交行陕西分行亦未证明田艳的配偶、子女名下有其他用于居住的房屋，交行陕西分行主张上述第二十九条规定系指买受人本人及其配偶、子女名下均没有其他用于居住的房屋，并以原审法院对田艳配偶、子女名下是否有其他居住用房未予查清为由申请再审，缺乏依据，本院不予采纳。
案件来源：中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申837号。
3、银行以抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产为由，主张开发商在抵押登记后出售商品房的行为无效，最高法不予支持。
裁判要旨：依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。该规定属于管理性强制性法律规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，交行陕西分行主张李梓瑜与瑞麟公司未经抵押权人同意所签订的《商品房买卖合同》无效，其理由不能成立。
案件来源：（2018）最高法民申843号。
综上，消费者在符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条的情况下，可以抵抗银行登记在先的抵押权。
齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009.
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