五罪辩去三罪｜江苏律师为民营企业家成功有效辩护
近期，如何依法平等保护民营企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境，不仅成为广大企业家关心的切身权益问题，也是党和政府高度重视的重大政策问题。对于增强企业家人身及财产财富安全感，稳定社会预期，使企业家安心经营、放心投资、专心创业，法律工作者有很多事情要做。
近日，江苏律师通过两年多的全面、有效辩护，最终使涉罪的企业家罪名从5项减少为2项，刑期由有期徒刑20余年半减至5年。今天，我们一起来看看具体案情的发展和律师辩护的思路，听听刑事律师对企业家的五点忠告。
造船行业遭遇寒冬
民事刑事找上门来
江苏东方造船有限公司（以下简称“东方造船公司”）,坐落于江苏省靖江市。从一所职工不足百人、资产仅300万元的小造船厂，到国内第二家境外上市的民营造船企业，在相当长的一段时期，江苏东方造船有限公司都被视为民族造船行业的佼佼者。
从2014年开始，全球造船市场遭遇寒冬，东方造船也经营困难、诉讼不断。
2015年8月19日，公司总经理、法定代表人金鑫因涉嫌犯罪被靖江警方指定居所监视居住，随后逮捕。
金鑫在侦查和审查起诉期间，始终认为自己清白无罪，被指控的罪名都是子虚乌有。
2017年5月，案件移送法院后，金鑫的家人委托了北京大成（南京）律师事务所高级合伙人薛火根律师作为辩护人，参与一审诉讼。
在接受委托后，薛火根第一时间赶赴靖江阅卷。
根据起诉书，金鑫涉嫌虚开增值税专用发票、职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿、销毁会计凭证五项罪名，其中虚开增值税专用发票数额为32885394.5元，挪用资金金额为4000万元。
一旦指控成立，数罪并罚之下，被告人金鑫将面临20余年的刑罚。
案件从辩护人接手案件到二审最终宣判，时间长达两年多，历经一审、二审，最终法院采纳辩护人意见，对五项指控罪名中虚开增值税专用发票、挪用资金、职务侵占三项罪名不予认定。
五项 罪名 | 金额 | 面临 刑期 | 辩护 结果 | 采纳 阶段 |
虚开增值税专用发票罪 | 3288万元 | 10年以上有期或无期徒刑 | 无罪 | 一审采纳 |
挪用资金罪 | 4000万元 | 3-10年有期徒刑 | 无罪 | 一、二审 采纳 |
职务侵占罪 | 141万元 | 5年以上有期徒刑 | 无罪 | 二审采纳 |
非国家工作人员受贿罪 | 80万元 | 5年以下有期徒刑 | 从轻 | 一、二审 采纳 |
故意销毁会计凭证罪 | 2137万元 | 5年以下有期徒刑 | 从轻 | 一、二审 采纳 |
一审判决：虚开增值税专用发票罪不能成立，挪用资金罪第一笔3000万元指控不成立，第二笔1000万元判处有期徒刑四年六个月，职务侵占罪判处有期徒刑五年八个月，非国家工作人员受贿罪最高判处有期徒刑三年七个月，销毁会计凭证罪判处有期徒刑两年，决定执行有期徒刑十二年六个月。 | ||||
二审判决：第二笔1000万元挪用资金罪不成立，职务侵占罪不成立，撤销原一审判决，改判有期徒刑5年。 |
指控事实证据不足
法益侵害子虚乌有
经过会见和研究案卷证据，辩护人发现——
（1）在虚开增值税专用发票罪的指控中，开票公司与东方造船公司之间存在常年巨额业务往来，在供货、付款、开票的时间先后上相对灵活，现有调取的银行流水、送货单和票据并不能反映买卖双方的完整的往来，被侦查机关认定为开票点数支付的打款记录与开票数额之间也不能形成对应关系；同时，东方造船公司生产的船舶均售往国外，购买方国外企业付款根本不需要出卖方开具增值税专用发票，在纳税申报上不仅不存在虚开增值税专用发票的实际需要，反而在每年存在巨额可抵扣进项税没有抵扣的情况，不存在任何国家税收损失；
（2）在职务侵占罪的指控中，金鑫与公司之间存在多笔往来，双方债权债务尚未厘清；
（3）在挪用资金罪的指控中，第一笔3000万元资金接收方东方重工是东方造船的关联公司，使用目的是保住东方重工一级一类造船资质，两家公司股东相同，东方造船业务由东方重工承接，利益一致；第二笔1000万元接收方中融慧海国际有限责任公司，是东方造船在北京设立的融资平台，也是为了公司利益。
围绕上述辩点，辩护人从证据不足和没有实质法益侵害性两个层面，反复审查卷宗证据细节，并多次与金鑫会见沟通，对发问提纲、质证意见和辩论观点精心设计，充分准备了庭审五要件，即阅卷笔录、发问提纲、质证意见、辩方证据和辩护词庭前稿。
一审中，辩护人为被告人金鑫做全案无罪辩护，充分论证了控方证据链条的断裂和法律适用错误等问题。
重罪部分辩护意见被采纳
金鑫被判有期徒刑十二年半
2018年1月22日，靖江市人民法院一审宣判，法院采纳了辩护人关于金鑫不构成虚开增值税专用发票罪、挪用资金第一笔3000万元是为单位利益使用的辩护意见。同时，仍认定职务侵占、挪用资金第二笔1000万元、非国家工作人员受贿、销毁会计凭证四个罪名成立，合并执行判处有期徒刑十二年六个月。
金鑫已年逾六旬，折抵先前已被羁押的时间后，不仅其个人仍面临十多年的牢狱生活， 企业也将因其个人管理的缺位经营停顿、濒临破产。
一审宣判以后，金鑫提起上诉，基于薛火根律师在一审中展现出的业务能力和敬业精神，金鑫及其家人继续委托薛火根作为二审阶段的辩护人，同时另行委托江苏瑞信律师事务所主任刘 玲律师担任辩护人，共同出庭辩护。
千里取证还原真相
百尺竿头更进一步
接受二审阶段委托后，辩护人仔细研究了一审判决书，认为一审认定挪用资金1000万元，主要是基于该款项注资成立的中融慧海公司中，登记在册的股东是金鑫女儿金某和朋友王某良个人。因本案侦查期间王某良身处国外，在案卷宗中并没有王某良本人的证言，其股东身份是否仅为形式上代持股权，中融慧海公司的成立目的到底是什么，成为该节事实定性的焦点。
为保证辩护意见在二审中得到采纳，除了指出控方证据不足之外，还要主动收集辩方证据，还原事实真相。为此，辩护人想法设法与王某良取得联系。
得知王某良从国外回京，但即将外出考察投资项目，辩护人随即订票前往北京，并于次日下午见到了王某良本人，王某良不仅说明了他是东方造船融资的财务顾问、中融慧海公司是东方造船设立在北京的融资平台的重要事实，还提供了聘请合约、业务报告等一系列书证。
辩护人固定整理后将上述证言、书证提交给法庭。同时，在二审庭审当中，辩护人进一步提出：希望法庭在1000万元资金使用问题上不要浮于表象，而是要通过现象看本质，银行流水、工商登记等书证仅是间接证据，要注重审查被告人辩解、王某良证人证言等直接证据，综合认定行为性质。
同时，在职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的认定中，不仅金鑫个人与公司账目往来没能厘清，且金鑫个人事后有多笔向东方造船公司的打款记录，在案证据中也不存在否定钱款未还的明确证据，且金鑫作为东方造船最大的控股股东，与东方造船公司的公司利益高度一致，涉案行为又发生在公司经营的红火时期，金鑫的个人分红及其资产状况反映其根本不具有职务侵占该141万元的犯罪动机。
辩方意见再度采纳
拿掉两罪减刑七年半
2018年8月28日，在被告人被采取强制措施三年之后，本案终于迎来了终审判决，二审法院充分采纳了辩护人的无罪意见，认定职务侵占罪和挪用资金罪不能成立，撤销一审判决，改判金鑫五年有期徒刑。
证据法理全面论证
精益求精有效辩护
本案虽是个案，却极具代表性。当下，民营企业经营管理中存在的种种不规范现象，使得民营企业和企业家成为刑事犯罪的重灾区，一旦涉嫌犯罪，不仅企业家个人身陷囹圄，其呕心沥血所创办的企业也将经营停滞，甚至濒临破产、员工失业，带来一系列的社会问题，这真如金鑫在的法庭上讲的“厂亡家破人残”。
本案从侦查到二审结束，历时三年多，案件一二审辩护人、北京大成（南京）律师事务所薛火根律师在拿到判决书后，回顾辩护工作，从个案中总结了以下三点办案心得。
有效辩护应当是全方位的辩护。任何一个案件的辩护都不能单方面寄希望于程序辩护。合法性之外,从证据的关联性、真实性再到证据点线面的证明力，从法条的明确规定到背后的法理依据再到立法的保护法益目的，刑事辩护应当是全方位、多维度的辩护，辩护律师的职责是全面地提出被告人无罪、罪轻的全部意见。
02进攻是最好的防守。法庭辩护的艺术之一是组织运用证据的艺术。刑事辩护关乎当事人自由，在分析案卷材料上精益求精，调查取证是有效辩护的重要路径。本案在一审、二审期间，辩护人详尽调查取证，编制了辩方证据目录和证据体系，特别是针对王某良的千里调查。可以说，一份辩方证据就决定了挪用资金1000万元指控的无罪结果。
刑事政策的研究必不可少。律师在办理企业家犯罪案件时，除了熟悉法律条文外，还应当关注研究当下国家对企业家犯罪的刑事政策和最新文件精神。
中共中央、国务院在2016年11月出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中强调的“要以发展的眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题，准确把握经济犯罪入刑标准，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法”。
最高人民检察院2017年1月发布的《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》中也明确规定“对民营企业生产、经营、融资等经济行为，除法律行政法规有明确禁止外，不以违法犯罪处理，对于正在办理的涉产权刑事案件，法律和司法解释规定不明确、法律界限不明、罪与非罪界限不清的，不作为犯罪处理”。
最高人民法院2018年1月发布的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》明确提出，坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。
律师对于上述刑事政策、文件的理解和熟练运用，可以更好地帮助司法机关妥善处理企业发展中存在的不规范现象和历史遗留问题，维护当事人合法权益。
大江东去，浪淘尽，千古风流人物！
相比经营状况、财务风险和民事纠纷，刑事风险对企业的发展更是一票否决的高压线，为此，案件二审辩护人、江苏瑞信律师事务所刘 玲律师对企业家提出五点忠告：
（1）企业应对潜在的刑事风险有如临深渊、如履薄冰的危机意识；
（2）企业要尽快提升自己学法、信法、守法、用法的水平；
（3）企业要尽快建立合法合规经营的文化理念；
（4）企业要坚持既亲且清的新型政商关系；
（5）法律服务团队中应当有精通刑事法律的专业律师。
公众号指导单位：江苏省律师协会