老板缓刑 民企重生｜薛火根分享三点心得

案情简介

金秋十月，本该是丰收的季节。作为南京某区历史最悠久、规模最大的铜管加工企业之一，鑫鑫铜业公司（本文相关企业名称和人名均为化名）本该正处于一年中的生产销售旺季，但此时早已停产，厂区内冷冷清清，只有门卫监控室内的安保人员还在坚守岗位。

北京大成（南京）律师事务所律师薛火根在空荡的厂区内搜索着，不放过一个对辩护有用的细节，包括《危险化学品安全操作规范》、铜管生产流程、剧毒氰化钠使用监控设备等等。

在接受记者采访时，调查取证、检索判例等辩护期间的一幕幕场景再一次映入薛火根的脑海。

2017年8月29日，企业老板陆清以及公司车间主任陆英等人被南京市公安局某分局以涉嫌非法买卖、运输、储存危险物质罪刑事拘留。

公司内部生产自此停滞，鑫鑫铜业作为该区唯一一家拥有危险化学品购买、使用资质的企业，甚至影响了该区铜管行业的发展。

后经阅卷发现，公安机关指控鑫鑫铜业涉嫌向五人出售剧毒化学品氰化钠约2500公斤，既有在厂区内使用的也有出售到厂区外部的。涉罪人员达数十人。涉案人员之多、涉案剧毒化学品数量之大，使得辩护工作压力巨大。

如何帮助深陷泥潭的民营企业重生，考验着辩护人的经验与智慧！

幸运的是，承办检察官和法官恪守以事实为依据、以法律为准绳的办案原则，准确理解和适用中央和两高关于保护民营企业的刑事政策。在办案人员及辩护人的共同努力下，包括被告人陆清在内的六名被告人均被判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，企业也很快恢复了正常生产。

控方指控

起诉书指控——

被告单位违反化学品管理规定，其法定代表人陆清先后安排员工多次向李伟、王志朋等人非法出售剧毒品氰化钠共计2321.6公斤；2017年上半年，被告单位通过做假账的方式，将三桶共计143公斤氰化钠从危化品仓库提出后非法储存在该单位配件仓库二楼西北侧房间内。

注：起诉书去掉了起诉意见书中售出厂区外的两节指控：1、2012年期间，陆清多次将氰化钠非法出售给王志朋；2、2003年期间，陆清向芮军出售一桶（50公斤）氰化钠。

辩点解析

 》》审查起诉阶段

起诉意见书指控鑫鑫铜业及陆清涉嫌非法多次向多人出售氰化钠，其中出售给王志朋及芮军的氰化钠系售出鑫鑫厂区外的。该情节涉及到涉案氰化钠的影响范围，涉及到公共安全的大问题，从而影响到能否适用缓刑。经认真阅卷并与陆清充分沟通，辩护人制作并向检察机关递交了《陆清涉嫌非法买卖、储存危险物质案审查起诉阶段辩护意见》，指出，将氰化钠售出鑫鑫铜业公司的指控事实不清，依法不应认定；犯罪嫌疑人谢小雨、陆英等人系公司员工，依法应认定为从犯；除两笔售出厂区的外，陆清对本案指控均予认可，建议适用认罪认罚从宽制度。上述意见均被起诉书认可接受。

》》审判阶段

一、涉案氰化钠仅系在厂区内转卖给租赁其生产车间的相关人员生产经营使用，社会危害性较小

客观上，陆清在王志朋等人租用其厂房期间，将其合法购进的氰化钠提供给承租人使用的行为确实触犯了法律，但社会危害性较小。涉案氰化钠不存在流出厂区、流入社会的可能性。陆清将氰化物提供给承租人使用的行为与鑫鑫铜业自己使用基本相似。主观上，陆清的主观恶性也较小。陆清非法出售氰化钠的目的并非单纯为了盈利，而是在企业艰难生存过程中为了能让企业自身及员工更好地生存发展。

二、本案属于行政违法与刑事违法交叉并存的情况，两法皆可处罚，刑罚处罚时应尽量从轻

《危险化学品安全管理条例》规定，危险化学品生产企业、经营企业向不具有相关许可证件或者证明文件的单位销售剧毒化学品的，由安全生产监督管理部门予以罚款。危险化学品生产企业、经营企业非法对外销售剧毒化学品的社会危害性应该更大，但其仍存在行政处罚的前置性规制措施。鑫鑫铜业只在厂区内销售给承租单位使用，使用过程全程监控，与社会上无证主体向不特定无证他人销售并放任不管的情形相比，对陆清在量刑时应可依法从轻。

三、请求法院对陆清依法适用缓刑，以最大程度地实现司法活动的法律效果和社会效果相统一

承办检察官认真听取了辩护人在审查起诉阶段的辩护意见，并依法调整了起诉意见中的内容。

对于检察机关提出的对陆清判处三到四年有期徒刑的量刑意见，辩护人表示尊重，但认为综合本案的案件事实、被告人行为的社会危害性和被告人的人身危险性等情节，对被告人陆清依法判处三年有期徒刑并适用缓刑更为合适，也是符合法律规定的。

部分非法买卖、运输、储存危险物质罪强制措施和量刑统计 （来源于裁判文书网、理脉网）
序号	裁判日期	涉案数量（氰化钠）	量刑情节	量刑结果	备注
1	2017.8.22	（取保） 固态90吨	为生产目的、使用中未发生事故、未造成环境污染；如实供述；认罪悔罪。	判三缓五	（2017）冀0733刑初27号
2	2017.2.28	（取保） 974.6千克	如实供述；氰化钠未实际使用、未流入社会、未造成其他后果。	判三缓四	（2017）晋0924刑初8号
3	2016.7.20	杨某乙（取保） 675千克	如实供述；确因生产需要，没有造成严重社会危害，有悔改表现。	判三缓四	（2016）粤1283刑初108号
杨某甲（逮捕） 2050千克	从犯（受雇）；如实供述；	判三缓五
周某（取保） 200千克	如实供述；确因生产需要，未造成严重社会危害，有悔改表现。	判三缓四
4	2017.8.26	刘建东（取保） 固态25吨	自首	判三缓三年六个月	（2017）冀0733刑初25号
闫华龙（取保） 固态22吨	立功	判三缓三年六个月
石继有（逮捕，取保期间又犯污染环境罪） 固态10吨	自首	判三缓三年六个月
杜祥虎（取保）	固态6吨	坦白	判三缓三
仁某某 （取保）	自首；从犯	判二缓二年六个月
5	2013.7.3	林声平（逮捕） 1吨	自首；初犯；未造成严重后果	判二缓三	（2013）昭刑初字第77号
李尚初（逮捕） 1吨	自首；未造成严重后果	判二缓三
陈超旺（逮捕） 1吨	从犯；初犯；认罪态度好；未造成严重后果	判一缓二
朱德佳（逮捕） 1吨	【运输】未造成严重后果	判一缓二
6	2017.5.11	氰化钠194528吨 氰化钾17635吨	累犯	四年六个月	(2017)粤0605刑初777号

辩护人通过对类似案件裁判结果的大量检索发现，司法实务中，对与本案情节相似或涉案情节更严重的绝大部分被告人均适用了缓刑。

对符合缓刑条件的陆清适用缓刑以使得企业正常经营，也是拥护和贯彻“保护民营企业”的中央政策精神的需要。2016年11月4日颁布实施的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求，要以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。其后，两高也分别出台了专门的实施意见。时任最高检检察长曹建明在《关于加强侦查监督维护司法公正情况的报告》中也强调，“要防止‘案件办了、企业垮了’，防止因执法办案不当加剧企业生产经营困难。”最高院法发〔2016〕27号、法发〔2016〕28号两份文件均强调，“尊重历史，实事求是，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”

办案心得

北京大成（南京）律师事务所 薛火根 律师

1、有效辩护胜在庭外

艾伦·德肖维茨曾说过：“现实生活中，很少有哪个案子是通过法庭上的伶牙俐齿胜出的，案件的成败在于庭前充分的准备！”

本案之所以取得理想的辩护效果，主要是辩护人在审查起诉阶段就做了详实的工作，并就案情事实充分与公诉人进行了良好的交流，使得提出的疑罪从无、员工都认定为从犯和适用认罪认罚从轻处理的三项请求都在审查起诉阶段得到解决。

2、帮公诉人和法官检索判例

《司法责任制意见（试行）》明确，为进一步统一裁判尺度，承办法官在审理案件时，应当依托办案平台、档案系统等平台，对最高院已经审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索，制作检索报告，并分情形作出处理。因此，律师在辩护过程中可以主动将该部分工作做在事前，通过大量的案例检索，筛选出与本案案情最为接近、对辩护最为有利的裁判文书，制作格式简明的检索报告提交给办案机关。这一方面可以减轻办案人员的工作负担，另一方面也可以补强辩护意见，在一些不太常见的案件中，作用尤为明显。

3、充分运用刑事政策辩护

2016年，中共中央、国务院及两高均颁布实施了一系列保护民营企业产权的文件，均强调加大对民营企业产权的保护力度。所以，辩护人在辩护词中加入刑事政策一节，强调司法活动应依法接受刑事政策及相关司法意见的指导，坚持尊重历史，实事求是，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。

事后也证实，刑事政策的运用取得了很好地辩护效果。

2018年11月1日，习近平总书记出席民营企业座谈会并发表重要讲话，进一步突出强调了“两个毫不动摇”和“三个没有变”，提出支持民营经济发展壮大的６个方面政策举措，为民营经济健康发展注入了强大信心和动力。两高也分别于11月5日、6日召开会议学习学习部署落实习总书记讲话精神。

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