上诉人谢志强因与被上诉人安徽省淮北市中级人民法院（以下简称淮北中院）劳动争议一案，不服安徽省砀山县人民法院(2019)皖1321民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。谢志强上诉请求：撤销原判，改判支持谢志强一审诉讼请求或发回重审;本案诉讼费用由淮北中院承担。事实与理由：一、双方解除劳动合同属违法解除，应向谢志强支付违法解除劳动合同赔偿金并加付25％的赔偿金。1、淮北中院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第(三)项单方与谢志强解除劳动合同属违法解除。用人单位适用该条款解除劳动合同的前提为客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。从淮北中院提交的证据看，并不存在致使劳动无法履行的重大变化情形，淮北中院所提交的证据也无对谢志强劳动合同必须解除的表述。2、用人单位适用该条款解除劳动合同需要履行的程序为“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。淮北中院所提交的证据不能证明其与谢志强就变更劳动合同内容与谢志强进行协商，解除劳动合同是淮北中院单方通知的行为，适用该条款解除违法。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，淮北中院未提交解除劳动合同前通知过工会的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。4、淮北中院是否向谢志强支付经济补偿金与认定解除劳动合同行为是否合法无关联性。淮北中院将经济补偿金付到谢志强的工资卡内，未征得其同意；即便向谢志强支付经济补偿金，也不代表解除劳动合同合法。综上，淮北中院应向谢志强支付违法解除劳动合同赔偿金并按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第一款第四项及第三条第一款第一项的规定加付25％的赔偿金。二、淮北中院应当支付谢志强应签无固定期限劳动合同的二倍工资差并加付25％的赔偿金。1、淮北中院应当与谢志强签订无固定期限劳动合同。谢志强自入职淮北中院至被单方解除合同，共签订两次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同于2008年11月1日到期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第(一)项及第(三)项，淮北中院应当与谢志强签订无固定期限劳动合同。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定第二款，淮北中院应当支付谢志强应签而未签无固定期限劳动合同的二倍工资差。3、淮北中院应当加付谢志强25％的赔偿金。根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第一款项及第三条第一款第一项，淮北中院应当加付谢志强25％的赔偿费用。4、谢志强主张支付未签订无固定期限的二倍工资差未过诉讼时效。谢志强劳动合同到期后，淮北中院应当与谢志强签订无固定期限劳动合同，但未签订，应向劳动者每月支付二倍的工资，该违法行为是持续状态，直至持续到淮北中院违法解除劳动合同。三、淮北中院应按照谢志强日工资收入的300％向谢志强支付未休年假工资。谢志强入职淮北中院后一直未休年休假，应按照谢志强日工资收入的300％向谢志强支付未休年假工资。四、淮北中院应支付谢志强延时加班及周末加班的加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项、第二款，谢志强提供了相应的证据证明存在加班，淮北中院应支付谢志强延时加班及周末加班的加班费。淮北中院辩称，一、双方解除劳动合同合法，淮北中院不应当支付双倍赔偿金，一审判决认定事实及适用法律正确。（一）淮北中院是因司法体制改革等政策原因导致客观情形发生重大变化而与谢志强解除合同。关于审判辅助服务人员的改革是全面推开司法体制改革试点过程中的一项重要内容，淮北市中院依照相关文件政策规定，开展通过社会化购买服务方式，向社会公开招聘司法警察试点工作，用工方式统一实行劳务派遣，与原有的用工方式完全不同，该客观情形变化对原劳动合同的履行产生重大影响。因谢志强未能被录取，淮北市中院依据情势变更原则与谢志强解除了劳动合同，应属客观情形发生重大变化而解除。（二）解除合同前双方进行了协商。淮北市中院在制定公开招录方案时，考虑到大部分原聘人员经验比较丰富，在充分考虑并听取了相关意见的基础上，经院党组研究，采取放宽报考条件、同等条件下优先录取等方式，鼓励包括谢志强在内的人员报考，应属进行了协商的过程。谢志强未被录取的情况下，谢志强与淮北中院签署了解除劳动合同证明书，证明双方是协商一致解除聘用合同。即便谢志强签署证明书的行为不能说明是协商一致，但也足以证明双方就解除劳动合同经过了协商。我方在一审中已经提交相关证据予以证实。（三）解除劳动合同前，我方已经通知工会。首先，淮北市中院在制定《聘用人员解聘工作实施方案》时，已经考虑到该事项，并严格按照方案实施解除劳动合同相关工作，在《实施方案》的解聘程序和方法的第四项“与劳动者协商解除劳动合同”中已明确：“政治部负责依据法律规定与拟解聘人员协商解除劳动合同相关事宜，协商不成的，依据《劳动合同法》第四十条第三款规定，提前支付一个月工资，向拟解聘人员发出解聘合同通知，并事先将理由通知工会。”其次，法警支队支队长吕健即为院工会委员会组成人员，同时也是解聘工作领导小组成员，在制定《实施方案》及协商解除合同过程，其代表工会委员会成员全程参与监督，为保障聘用法警的合法权益，法警队及时、充分的向政治部提供了包括值班执勤补助、加班补助等发放情况，督促政治部在计算经济补偿金时将相关补助计入平均工资基数。最后，一审中，淮北市中院工会委员会出具的证明也可说明，解聘前已经将解除劳动合同的理由通知了工会，工会在劳动合同解除中进行了监督。以上充分说明，淮北中院事先已经将通知工会，工会事先已知晓解除劳动合同的理由。（四）根据上述答辩意见，淮北市中院不存在违法解除劳动合同的情形，且依法向谢志强足额支付了经济补偿金，不应再支付赔偿金。谢志强关于解除劳动合同违法的上诉理由不能成立。二、谢志强关于淮北中院应当支付其未签订书面劳动合同二倍工资差的上诉理由不能成立，其该项诉求已过仲裁时效期间，不应得到支持。《劳动合同法》规定的不订立书面劳动合同的双倍工资属具有惩罚性质的赔偿，并非劳动者的劳动所得即所谓的劳动报酬，也不应当适用关于工资的仲裁时效规定，即不应从劳动关系解除时开始计算，而应当适用关于仲裁时效的一般规定，即谢志强诉求未签劳动合同双倍工资的时效期间，应该从应发双倍工资的截止之日开始往后计算一年。另，一审法院认定双方视为已订立无固定期限劳动合同，所以淮北中院并不存在持续违法行为。诸谢志强未在仲裁时效期间内主张权利，该项关于二倍工资差及加付25%赔偿金的请求应予驳回。三、谢志强关于淮北中院应按照日工资三倍支付未休年休假工资的上诉理由没有事实及法律依据，关于未休年休假工资未超过仲裁时效的上诉理由亦不能成立，不应得到支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定的按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工的正常工作期间的工资收入，其余200%是对用人单位承担一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，对于劳动者来说是一种补偿，因此追索未休年休假工资适用普通时效，从知道或者应当知道权利被侵害之日起算1年。一审法院认定事实及适用法律正确。四、谢志强关于淮北中院应支付未按时缴纳失业保险导致谢志强不能领取失业金损失的上诉理由不能成立，该部分不属于人民法院受理范围，谢志强该项请求应予驳回。首先，谢志强在淮北中院工作期间的社会保险未间断，其社会保险一直以个人名义正常缴纳，淮北中院无法再为其补缴社会保险。其次，谢志强与淮北中院建立劳动关系期间，其自愿放弃单位为其缴纳社保，淮北中院已经对其进行了补偿，即已将单位应缴纳的社保费用每月随工资一并发放给谢志强。再次，谢志强主张的所谓垫付的社保费用没有证据证实，且不符合客观事实，从一审中淮北中院提供的淮北市饮食服务公司给谢志强出具的劳动合同解除证明书可以证明，谢志强与淮北中院在2001年7月至与淮北中院订立劳动合同时，与淮北中院建立的是劳务关系，期间其真实用人单位应是淮北市饮食服务公司。最后，淮北中院已经为谢志强办理了失业备案登记，其关于不能正常领取失业保险待遇的要求补偿损失的主张无证据证实。另，上述诸项诉请并不属于法院受理案件范围，一审法院不予实体审理的处理方式正确。五、谢志强关于应支付延时加班及周末加班加班费的上诉理由没有事实及法律依据，应予以驳回。首先，谢志强等法警轮流在监控室或门岗值班是履行其作为法警的正常职责，不属于加班。其次，淮北中院对值班法警已经安排补休和发放补助。最后，至于谢志强提到的周末加班及延时加班的情况，并未提供相关证据证明。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，谢志强的上诉理由均不能成立，应予驳回。谢志强向一审法院诉请：1、判决淮北中院支付谢志强违法解除劳动合同经济补偿金5564.73元，并支付赔偿金2782.37元；2、判决淮北中院支付谢志强未签劳动合同的二倍工资差12984.37元，并支付赔偿金3246.09元；3、判决淮北中院支付谢志强2014年5月至2016年11月未休年假工资3581.76元；4、判决淮北中院支付谢志强2014年5月至2016年11月30日期间的超时加班费43600元；5、判决淮北中院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月1日谢志强进入淮北中院工作，岗位法警。2014年9月22日，淮北中院（甲方）与谢志强（乙方）签订《聘用人员合同书》，合同约定：一、合同期限自2014年5月5日至2016年5月5日止，为期2年；三、工作报酬和福利待遇：月工资1240元，不含缴纳“五险”；甲方应为乙方按规定比例缴纳“五险”；六、变更、解除、终止聘用合同的条件：（一）在下列情况下，甲、乙双方可以变更本合同的内容：1、经甲乙双方协商同意，不损害国家和双方利益的；2、由于用工制度和甲方岗位变化而致本合同无法履行的；3、由于不可抗力致使本合同无法全面履行的；（三）有下列情形之一的，甲方可以解除聘用合同，但应当提前30日以书面形式通知乙方：2、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原聘用合同无法履行，双方未能就变更合同达成协议的；（七）终止或解除聘用合同的，甲方应当向乙方出具《终止（解除）聘用合同书》；按规定为其办理社会保险关系转移手续等内容。2014年5月1日至2016年11月29日，淮北中院安排谢志强在院西门岗值班，值班表中备注栏载明：门卫白班接班时间为7点50分至8点，上午7点50分至11点40分上岗，夏季下午14点50分至18点10分上岗，冬季下午14点20分至17点40分上岗，夜班接班时间为18点至18点10分，夜班值班员于当日下午和次日上午休息。谢志强在淮北中院工作期间，淮北中院聘用法警工资表及值班、执勤人员补助统计表中均显示谢志强的节假日值班补助都在工资中随工资发放。2003年12月25日淮北中院下发淮中法【2003】94号文件关于下发《院机关工作人员请销假办法》的通知，制定了市法院机关工作人员请销假办法。干警休假审批表中显示谢志强在2015年12月22日至28日请假7天。2016年8月8日，淮北中院根据安徽省财政厅、安徽省高级人民法院、安徽省机构编制委员会办公室财政法【2013】2204号文件《关于政府向社会购买审判辅助服务的指导意见》、中央机构编制委员会办公室、中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部中央编办发【2015】8号文件关于印发《关于政法专项编制内部挖潜和创新管理的若干意见》的通知以及淮北市机构编制委员会淮编【2015】42号文件《关于市中级人民法院向社会购买审判辅助服务有关事项的通知》下发了淮中法【2016】83号文件《关于印发淮北市中院2016年公开招聘聘用制书记员和司法警察协警实施方案的通知》，实施方案中对招聘程序及实施、招聘计划及职位、报考条件、招考程序、体检与考察、公示与聘用、工资及福利待遇等内容作了规定。谢志强报名参加了此次招考，但未被录取。2016年11月14日，淮北中院下发淮中法【2016】130号文件《关于成立市中院聘用人员解聘工作领导小组的通知》，成立市中院聘用人员解聘工作领导小组，并制定了《市中院聘用人员解聘工作实施方案》，实施方案中对解聘原则、解聘对象、解聘程序和方法等内容作了规定。同时淮北中院将解聘的理由和解聘工作实施方案通知了淮北中院工会委员会。2016年11月29日，淮北中院招开通知解聘及签收解除劳动合同证明书会议，会议议程：（一）李森宣布解聘人员名单、解除劳动合同通知及解聘相关事宜；（二）李森和周大为说明经济补偿计算、社会保险补缴及办理失业登记相关事宜；（三）刘体俭主任讲话；（四）签收解除劳动合同证明书。谢志强在签到簿上签名。当日淮北中院向谢志强送达解除劳动合同证明书，谢志强在该解除劳动合同证明书上签名，并领取了淮北中院发放的解聘人员经济补偿金5564.73元（工资标准每月1350元、奖金每月134元、加班工资、特殊津贴等每月370.91元，合计1854.91元，共发放3个月）。2017年1月4日，淮北中院向市养老失业保险管理服务中心发送了关于为徐顺利等32名同志进行失业备案的函，为谢志强进行了失业备案。2017年2月16日，谢志强等11人向淮北市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁请求：1、要求支付金单位未签劳动合同前的双倍工资；2、要求赔偿未续签劳动合同，未签订无固定期限劳动合同的双倍工资；3、工作期限已经超过15年的，要求被申请人继续履行合同；4、要求一次性支付因非法辞退申请人应支付的补偿金；5、要求按照申请人按照申请人工作时间为期补缴欠缴失业保险，并承担申请人的损失；6、要求申请人进入被申请人单位工作期间从未享受过法律规定的年休假，被申请人应当给予经济补偿；7、要求被申请人按照申请人的加班时间一次性支付加班费；8、要求被申请人为申请人马萍补偿24个月失业金及补偿24个月的医疗保险。2017年2月21日，淮北市劳动人事争议仲裁委员会以所申请事项不属本委受理范围向谢志强下达了《不予受理案件通知书》。谢志强对上述仲裁裁决不服，向淮北市相山区人民法院提起诉讼。一审法院认为，淮北中院因司法体制改革等政策原因，依照《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定与原告解除劳动合同，在解除劳动合同前，淮北中院于2016年11月14日制定了市中院聘用人员解聘工作实施方案，并成立了市中院聘用人员解聘工作领导小组，同时将解除合同的理由和解聘方案通知了淮北中院工会委员会。淮北中院于2016年11月29日与谢志强解除劳动合同关系，谢志强在解除劳动合同证明书上签字，并领取了淮北中院对因与谢志强解除合同而发放的经济补偿金。因此，淮北中院与谢志强解除劳动关系不违反相关法律的规定，并已支付了相应的经济补偿金，淮北中院履行了用人单位义务。故谢志强要求淮北中院支付其违法解除劳动合同经济补偿金5564.73元，并支付赔偿金2782.37元的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议诉求仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者诉求仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，谢志强于2014年5月1日在淮北中院上班，淮北中院应与谢志强签订劳动合同，否则应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法的规定向谢志强支付两倍的工资，并补订书面的劳动合同。淮北中院与谢志强在2014年9月22日签订了为期两年的劳动合同，但在劳动合同期满后，未再签订劳动合同，应视为双方之间订立无固定期限劳动合同，谢志强明知淮北中院一直未与其签订劳动合同而未在诉讼时效期间内主张权利，故谢志强主张淮北中院应支付其未签劳动合同的二倍工资差12984.37元，及赔偿金3246.09元的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议诉求仲裁的时效期间为一年，追索未休年休假工资的仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算一年。当年内淮北中院没有安排年休假，谢志强应当知道权利被侵害，但未向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，因此谢志强只可以追索最后两年的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收人的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收人。”根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，谢志强在淮北中院工作2年7个月，每年应有5天的年休假，最后两年，也就是2015年、2016年，共有10天的年休假。干警休假审批表中显示谢志强在2015年已休年休假，故谢志强未休年休假工资应为1854.91元÷21.75天×5天×2倍＝852.8元。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长工作时间，增加了额外的劳动量，应得到合理的报酬。本案中，谢志强在淮北中院被安排在西门岗值班，淮北中院及谢志强提交的值班表中显示：夜班值班员在值夜班后于当日下午和次日上午休息，表明谢志强在值夜班后已经进行了调休，不存在延长工作时间，故，谢志强要求淮北中院支付超时加班费43600元的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。淮北中院的部分抗辩意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、淮北中院于本判决生效后七日内一次性支付谢志强未休年休假工资852.8元；二、驳回谢志强的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由淮北中院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。淮北中院提供淮北市中级人民法院工会委员会出具的证明，证明解除合同合法，淮北中院在解除合同之际通知了工会，且工会无异议。谢志强的质证意见为，该证据不具有真实性，谢志强是2016年被解聘，但该证据实在一审法院开庭结束后补的。本院认证意见为，对于淮北中院出具证据的真实性予以认定，能够证明淮北中院在与谢志强解除合同之际已经向工会履行了告知义务。一审查明的事实属实除谢志强被安排在西门岗值班的表述外，本院予以确认。另查明，谢志强在淮北中院工作期间在监控室值班，监控室分白班和夜班各一人，值夜班人员于当日下午和次日上午休息。本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、双方解除劳动合同是否属违法解除及淮北中院应否向谢志强支付违法解除劳动合同赔偿金并加付25％的赔偿金；二、淮北中院应否支付谢志强未签无固定期限劳动合同的二倍工资差并加付25％的赔偿金；三、淮北中院应否按照谢志强日工资收入的300％向谢志强支付未休年假工资；四、淮北中院应否支付谢志强延时加班及周末加班的加班费。因司法体制改革等政策原因，淮北中院依照相关文件政策规定，通过社会化购买服务，向社会公开招聘司法警察，用工方式统一实行劳务派遣，与其与谢志强原有的用工方式不同，该客观情形变化对原劳动合同的履行产生重大影响，其与谢志强解除应属客观情形发生重大变化而解除。淮北中院成立了市中院聘用人员解聘工作领导小组，并制定了《市中院聘用人员解聘工作实施方案》，同时将解除合同的理由和解聘方案通知了淮北中院工会委员会。淮北中院组织召开通知解聘及签收解除劳动合同证明书会议，谢志强在签到簿上签名，其虽未在解除劳动合同证明书上签字，但证明双方对解除劳动合同进行了协商，且淮北中院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款已向谢志强支付了相应的经济补偿金，履行了用人单位义务。故，淮北中院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定与谢志强解除劳动合同不违反相关法律的规定，谢志强上诉主张淮北中院解除劳动合同属违法解除及向谢志强支付违法解除劳动合同赔偿金并加付25％的赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，淮北中院与谢志强在2003年12月30日签订了为期一年的劳动合同，期满后淮北中院又在2007年11月1日与谢志强签订了为期一年的劳动合同，但在劳动合同期满后，未再签订劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法的规定向谢志强支付两倍的工资，并补订书面的劳动合同。但，《中华人民共和国劳动合同法》规定的不订立书面劳动合同的双倍工资系具有惩罚性质的赔偿，并非劳动者的劳动报酬，应依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定计算仲裁时效，即谢志强诉求未签劳动合同双倍工资的时效期间，应该从应发双倍工资的截止之日开始往后计算一年。故淮北中院应否支付谢志强应签无固定期限劳动合同的二倍工资差并加付25％的赔偿金超过仲裁时效，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，追索未休年休假工资的仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算一年。谢志强主张其自入职淮北中院后一直未休年休假，其在未休年休假的当年内未休年休假，其应当知道权利被侵害，应当在权利被侵害起一年内向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，否则就超过仲裁时效。一审支持谢志强最后两年的未休年休假工资正确。谢志强上诉主张的淮北中院应按照谢志强日工资收入的300％向谢志强支付未休年假工资的不能成立，本院不予支持。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长工作时间，增加了额外的劳动量，应得到合理的报酬。本案中，谢志强在淮北中院被安排在监控室值班，淮北中院及谢志强提交的监控室值班表中显示：夜班值班员在值夜班后于当日下午和次日上午休息，表明谢志强在值夜班后已经进行了调休，不存在延长工作时间。对于谢志强主张的周末加班，其并未提交证据佐证，且淮北中院不予认可，其应承担举证不能的法律后果。故，谢志强主张淮北中院支付其延时加班及周末加班的加班费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谢志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下：9、强奸罪判决书曝光！浙江大学哈萨克族学生努某，背景不简单！
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