作者简介：赵宏，法学博士，中国政法大学教授
文章来源：澎湃新闻·【法治的细节】专栏。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。
发布时间：2021年12月14日。
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一近日，一群身着黑制服的市容执法员围堵一位老人，并强行收走其甘蔗的视频在网络大量转发。事情缘由是这位老人推车在街头售卖甘蔗。因违反市容规定，负责该区域内市容执法的“静通市容”公司遂收走了老者的甘蔗。围堵并抢夺老者甘蔗的二十多名黑衣人即为“静通市容”公司的工作人员。即使知道是在执法，但二十多个男子对付一个七旬老者，画面的压迫感已经直击人的心理底线，再加上老者悲怆的恸哭声，不由让人心生执法暴戾民之维艰的愤懑与感慨。这个案子涉及的法律争点不难，但案件却像凸视镜一样汇集行政执法中的程序正当、手段选择、文明执法、公务外包等诸多问题，并将这些问题借由画面的压迫感和老者的恸哭声而无限放大。二老人未在固定场所经营而是沿街流动且占道售卖，这一点的确不符合相关的市容管理规定。但即使相对人违法，行政机关执法时也应谨守法治界限，注意手段和目的之间的合比例性和均衡性，这一原则已成为现代行政的帝王法则。对违法的相对人也要维护其权利和尊严，这一要求所要克服的，正是“违法必究、执法必严”这种传统执法理念隐含的严苛执法趋向和对个体人格尊严的漠视。同样是为了确保执法更亲民和人性化，无论是《行政处罚法》和《行政强制法》在强调“设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质情节以及社会危害程度相当”，“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”之余，又都规定了繁复细密的处罚和强制程序。这些程序规定的目的并不单纯为确保实体决定的正当合法，同样是彰显法治国家对个人权利和个人主体性的尊重，以及对“个人仅是国家权力作用客体”这种传统认知的反对。本案中黑衣人抢夺甘蔗，很多观者认为是执法机关对老人违法经营施与的“没收非法财物”的处罚；静通公司回应说是执法时为制止违法行为的而采取的暂时性的扣押财物的强制措施。因为案件细节不清，执法究竟处于何种阶段认识不一，上述两个答案也都合理。但无论将抢夺甘蔗定性为行政处罚还是强制措施，其实施程序都是明显违法的。从行政处罚来看，即使是当场处罚，执法人员也要履行出示证件、说明理由、告知权利、填写并交付处罚决定书的程序步骤，而且当场处罚的类型仅限于罚款、警告，并不包含“没收非法所得”；若定性为强制措施，法律也有实施前向机关负责人报告并经其批准、实施时应出示证件、告知权利、听取申辩、制作笔录等程序规定。当街围堵、直接抢夺显然与上述法治要求相去甚远。三行政法中常讲“不要用大炮来打小鸟”，其寓意就在于强调公共治理并非只要能达到目的，手段选择就可再所不问。相反，手段是否均衡适当，是否对当事人的权利造成了过度侵害和过度负担，都会成为评判一项行政决定是否合法的基准。20多个男子围堵一个老人进行所谓的“市容执法”，可说是“用大炮轰打小鸟”的最好注脚，其对比例原则的悖反已无需再进行任何法律论证。而其违法情节有多明显，造成的恶劣影响就有多严重。这种影响不仅限于一项处罚决定或是强制措施的违法，还有观看和转发这一视频的公众对公权机关可信任性、可接受性的丧失。视频被大量转发后，一个法律界人士评价，“20多个年轻力壮的执法人员当街抢夺一个老人的甘蔗，所有的执法制度在此遁于无形，此时该哭的不止是这个老汉”，评论可谓直击要害。抢夺甘蔗案与此前大量发生于城管执法领域的案件一样，其目的都是为了市容治理。防范“占道经营、出店经营、流动摊点”、“监管临时性商业活动”，杜绝“城市乱涂乱画、乱扔杂物、乱倒渣土和乱贴广告”，由此来构建更美观的城市外貌和更有序的都市生活，是现代都市治理的惯常手段。但因为急欲达到整洁有序的市容治理目标而不顾个体的生存需求，市容执法也往往沦为行政违法的“重灾区”。在甘蔗案发生后，就有沿街商户反映，此类堵截并抢夺摊位的行为并不少见，距抢甘蔗案发生地点不过500米的地方，当天中午还发生了另一起抢甘蔗案，只不过这一过程并未被拍摄传播上网。细致想来，城市治理者似乎存在一个思考误区——一个城市是否美好宜居，街道是否干净整洁、商铺经营是否合规有序，固然很重要，但更关键的恐怕还在于生活在其中的每个人是否能真切地感受到被尊重、被照顾。而粗暴禁绝所有小摊小贩，无疑是切断了很多依赖小本生意维持生计的普通人对于城市的情感归属。也正是为了纠偏过度追求市容治理、忽视个人生存需要的治理流弊，2020年5月，中央文明办已经明确表示在全国文明城市测评指标中，不再将占道经营、马路市场、流动商贩列为文明城市测评考核内容。四本案的另一问题在于，参与执法的多名黑衣男子并非正规的行政执法人员，而只是当地市容服务外包公司“静通市容”的工作人员。又根据《行政处罚法》和《行政强制法》的规定，行政处罚和行政强制措施均应由行政机关具备资格的执法人员实施，其他人员不得实施。这一点构成了该执法违法的另一事由。执法人员不具备资质资格，甚至不具备行政执法的必要常识，也被认为是造成此次暴力执法的核心原因。将公务活动外包给社会组织来完成在现代行政管理中已很常见。本案中，涉事的静通市容公司自2017年起就已通过招投标方式，与南通市海门区等6个政府部门缔结了市容管理和管控的外包合作。其承揽的外包项目包括：服务管理外包区域范围内的跨门店营业、监管乱设摊、乱堆物、乱晾晒、乱挂靠、乱设亭棚，乱张贴黑色广告，以及在商铺或单位签订责任认定书后，对其予以督察等涉及市容环境卫生的日常管理工作。而老人推甘蔗售卖行为，则被归结于“园区市容秩序维持”的事项中。公务活动外包或曰政府购买服务，是国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用。公务外包的目的是为了借助社会力量来提升行政效率、纾解财政压力、改善公共服务供给，亦使国家摆脱繁重的任务负累。从既往实践来看，公务外包的确体现出上述优势，这也是此种方式在行政实践中获得广泛推广的重要原因。但伴随时间推移，这种广受褒奖的方式又不断暴露出“行政任务不履行”或“不良履行”的弊端。黑衣人暴力执法可说是不良履行的集中体现，在此不良履行甚至恶化为违法履行。既然兼具优势和危险，公务外包就应谨慎处理，并应有法律规范。财政部为规范政府购买服务，已于2020年公布实施《政府购买服务管理办法》。该办法的首要目的在于划定公务外包的范围。一般认为，并非所有的公务都适宜交由社会组织处理，国家也无权通将所有的公务活动外包来摆脱公务责任。也因此，某项公务外包是否具有法律允许性，就成为检视其是否合法正当的首要基准。《政府购买服务管理办法》第2条申明，公务外包的事项应限于属于国家机关职责范围内，“适合通过市场化方式提供”，且“社会力量能够承担”的服务事项。从此前发布的指南来看，通常列入政府购买服务目录的事项又包括：公共教育、劳动就业、人才服务等基本公共服务事项；社区建设、社会组织建设与管理、扶贫济困等社会管理性服务事项；行业职业资格和水平测试管理、行业规范等行业管理与协调性服务事项；科研和技术推广、行业规划等技术性服务事项；以及法律服务、课题研究、政策调研草拟论证等政府履职所需的辅助性事项。从指南中所列的事项来看，上述事项基本都是政府事务范畴内的服务性事项，这些事项一般不会直接产生限权或干预效果，借助社会力量通过市场化方式完成，反而会有效利用民间的技术、资本和管理优势。除允许性事项外，为防止政府随意逃避责任，《管理办法》还列举了公务外包的禁区，即不允许政府向社会购买服务的事项，其中就包含“应当由政府直接履职的事项”。属于此类范畴首先就是以物理性强制和惩戒为后盾的行政高权措施，典型的正是行政处罚和行政强制。这类行为会直接产生减损当事人权益或增加其义务的效果，也因此法律对其设定、实施、程序等事项均进行了缜密规定，其目的就在于经由严格规范，来防堵这些干预类和侵益类行为的不当行使可能对当事人造成的损害。上述领域属于国家保留的任务领域，并不能委以私人以市场化方式进行，并由此来逃脱公法制约，这一点同样可以从《行政处罚法》和《行政强制法》中获得证明。《行政处罚法》和《行政强制法》均规定，行政处罚只能由具有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的具体管理公共事务职能的组织，在其职权或授权范围内实施。尽管《行政处罚法》规定了例外的委托，但受委托组织必须是依法成立并具有公共事务职能的组织，而《行政强制法》则干脆排除了委托的可能。其实在静通市容公司与南通市海门区三星镇镇政府签署的《外包协议》中也同样规定，静通市容公司受包履行“园区市容秩序维续”职能时，其权限仅限于“对园区市容环境进行日常巡查，及时发现秩序混乱、占道经营、乱设摊、跨门营业等行为，为违法违规行为进行劝阻，督促当事人进行整改”。协议规定说明，获得公务外包权的静通公司并不拥有强制性、命令性的行政处罚或是强制措施权，其对违法违规的行为人只能进行“劝阻”或“督促其整改”，而不能直接予以处罚或强制。但如上所述，案件曝光后，沿街商铺反映，静通公司逾越外包协议范围，通过强制性方式执法的行为此前就已发生。而当地政府直至甘蔗案被曝光于网上后才予以重视，才对相当人员进行追责处理。这也在很大程度上说明，政府在公务发包后的疏于监管和履职怠惰。如上文所述，公务外包尽管展现了诸多优势，但同样暗藏国家逃避责任、行政摆脱公法约束以及因纳用私人而导致的公务不履行或不良履行的危险。也因此，法律允许政府可将部分职能外包，但政府却不能因为公务外包、任务转移而彻底摆脱了公法责任。公务外包带来的只能是国家责任形式的改变，即从直接履行演变成担保任务履行的担保责任，而并非国家责任的从有到无。为确保私人主体在承接公务后良好履行，政府在购买服务过程中负担的担保责任首先包括：遵循预算约束事项谨慎择定公务外包事项，并通过公开透明的程序择优选择公务的承接主体。其次，根据《管理办法》，在购买服务的整体过程中，作为发包方的政府还须全程实施购买服务项目绩效管理，开展事前绩效评估，并定期对所购服务实施情况开展绩效评价。对于购买服务合同的履行，政府也需通过“加强政府购买服务项目履约管理，开展绩效执行监控，及时掌握项目实施进度和绩效目标实现情况”等方式，督促惩戒主体严格履行合同，由此来确保私人提供公共服务的品质和水准，也防堵其随意逾越外包协议的权限范围。从这个意义上说，黑衣人抢夺甘蔗案的发生也是为那些将政府职能不加区分地任意外包，在外包后又不再承担监督责任的怠惰政府起到警示。黑衣人抢夺甘蔗案的另一背景还在于行政处罚权的下沉。《行政处罚法》在今年修改后，例外允许“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使”。处罚权下沉是为了提高基层行政职能的履行效能，避免基层机关因执法手段的匮乏而导致的执法梗阻。但处罚权下沉后，所带来的挑战却不容忽视。从背景资料来看，静通市容公司是与南通市海门区三星镇镇政府缔结了公务外包协议，而三星镇政府又是将原属该镇城管中队的市容管理职权外包给社会组织。从整个链条的反馈结果看，首先是承接了行政处罚权的镇政府并不具有相应的执法能力，尤其是没有充足的具备资格的执法人员；而其将执法事项违法外包后，承接外包事务的社会组织及其成员同样不具备相应资质能力，由此才最终导致暴力执法的发生。也因此，这一案件除提示政府应严守公务外包范围，积极履行监管责任外，同样再次警示上级政府关注处罚权下沉后，对乡镇政府以及街道办事处的约束和规范，不至使法治要求因处罚权的下移而彻底松散，使原本由法律严格规范的执法活动最终演变为围堵和抢夺的执法闹剧。五据媒体报道，案件发生后，当地政府除对三星镇负有管理职责的人员追责外，还终止了与南通静通市容管理公司的合作。政府也向老人登门道歉并送还了甘蔗。本案至此告一段落，而它敲响的警钟却要长鸣不止。作家村上春树在耶路撒冷奖的获奖致辞中，曾提起“高墙与鸡蛋”的著名隐喻。这个隐喻简单明了地剖白了个人面对体制的无力与处境，也时刻警醒我们，那些本应保护个人的体制，很容易就会走向冷酷严苛并吞噬个体的反面。文学家的反抗是借由故事的书写把光打在每个个体的灵魂和尊严之上，使之浮于体制之上。法律虽然借助的不是虚拟的故事，但同样要诉诸严密的规范网罗将公权机关约束在法治的框架之下，由此护住每个个体的尊严，使之不会在面对高如城墙的体制力量时只能发出悲怆的恸哭。