华政学报 | 廖浩 民事特定继受执行程序研究 ——以执行主体变更、追加的二阶段架构为中心

民事特定继受执行程序研究

——以执行主体变更、追加的二阶段架构为中心

作者简介

廖浩  重庆大学法学院副教授，法学博士

目次

一、特定继受执行的规范现状及不足

二、特定继受执行的发生与排除

三、特定继受执行程序配置的法理探讨

四、特定继受执行程序的二阶段架构逻辑

五、代结论：我国特定继受执行程序调整的可行路径

摘要

在民事诉讼中、判决生效后执行前或执行程序中，当事人转让涉案民事权利或义务时的后续执行程序欠缺周密规定。在转让事实等发生争议时，现有规定提供的程序利益保障也严重不足。诉讼系属后特定继受导致执行力扩张，进而引发特定继受执行程序；受让人善意取得排除执行力扩张。特定继受执行需兼顾执行法的诸多理念原则，其执行主体变更、追加的程序架构可从案外人异议程序得到启示，采取二阶段架构形式。在第一阶段中，法院先行适用非讼法理略式审查，此种形式审查仅运用特定证明方式，如欠缺上述特定证明方式或者被执行人主张上述证明不符合客观真实，则应在第二阶段通过更为严密的后续程序解决争议。两阶段程序宜有差序并形成互嵌格局。据此可通过解释论作业调整特定继受执行争议解决程序，并就其完善提出立法论建议。

关键词

当事人恒定　先行略式审查程序　形式审查　后续争议解决程序

在诉讼中、判决生效后执行前、执行程序中这三个阶段，当事人转让特定的民事权利义务、由案外人继受（特定继受）的，申请执行人或被执行人与生效判决中的权利人或义务人不一致，可作为广义的执行主体变更、追加情形。但现有程序规范对此欠缺周密、全面的规定，实务适用中也发生了相当多的争议。更重要的是，在当事人针对执行主体资格（其是否因转让行为成为涉执行权利或义务人）发生争议时，现有司法解释的规定向执行当事人所提供的利益保障不足，“程序异议—复议”这一双层重叠程序审查有待调整。2018年10月十三届全国人大常委会第六次会议要求最高人民法院全面加紧《民事强制执行法》的起草、论证工作。因此亟待在这一方面为立法活动提供架构模式及调整路径建议。同时，特定继受执行的程序设计也需要审慎斟酌考量何以能够符合审判权和执行权相分离的民事执行改革背景，何以契合强制执行的诸多抽象理念原则等问题。本文首先追溯特定继受所导致的既判力与执行力扩张法理，从而回应当前特定继受执行程序规范供给不足的问题，继而详细探讨特定继受执行程序配置的特殊需求以应对特定继受执行程序对于当事人利益保障欠缺的问题，最终提出各执行争议审查和审理部门有机协作且运行合理的特定继受执行及相关争议解决程序和优化配置方案。

一、特定继受执行的规范现状及不足

现行立法及司法解释对于诉讼系属后（包括诉讼中、判决生效后执行前、执行程序中这三个阶段）发生特定继受的执行程序（特定继受执行）欠缺周密规定。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条、第20条规定生效法律文书确定的权利的承受人可申请执行，权利承受人须提出承受权利的证明文件。2016年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加规定》）第1条、第9条规定执行中申请人（执行债权人）转让执行债权时的变更、追加，其中第9条还规定原债权人需书面认可受让人取得执行债权。第24条则规定第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行执行债务情形的变更、追加。《变更、追加规定》第30至32条规定上述情形中发生争议的审查程序。然而，现行法有关特定继受的程序规范及其适用存在两个较为突出的问题，亟待完善。

（一）特定继受执行程序规范供给不足

前述零散规定仅列举几种特定的情形：判决生效后执行前的权利承受、执行中的权利承受以及执行中第三人代被执行人履行义务。而当事人在诉讼中转让争议民事权利或义务的判决的执行程序则付诸阙如。易言之，在民事执行领域并无明文规定衔接《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第249条。这无疑存在制度漏洞，不足以应对实务需要，亟待完善。例如，实务中有债权人先将债权转让给金融中介公司，由该公司对债务人诉讼，该公司在诉讼中又将债权转让给原债权人以方便其在判决生效后行使债权；法院认为债权转让发生在前诉民事调解书生效之前，这并非生效法律文书确定的债权转让情形，此外债权转让协议中也未明确债权所涉及的生效法律文书。实务中的这种做法使《民诉法解释》第249条（当事人恒定制度）中受让人受前诉判决效力拘束之规定无法在执行程序中得到贯彻；并且，在诉讼中当事人转让情形中，当事人本来就无法预知“债权所涉及的生效法律文书”的字号。另一案例就认为，《变更、追加规定》第9条并未限定债权转让发生的时间节点，只要权利承受人向人民法院提交自己承受权利的证明文件即可。上述两种相反观点应以何者为是，有必要详细澄清以避免同案不同判的现象。诉讼中当事人转让义务情形的执行程序亦无规定。 

而在判决生效后执行前或执行中，当事人将判决中的民事权利或义务转让给第三人时，是否都能适用上述规定，也有疑问。第一，在权利承受情形，最高人民法院认为，若“权利承受”发生在判决生效后、执行前，则权利承受人可以自己名义申请执行，不必执行法院裁定变更申请执行人。 这一观点及《执行规定》第18条、第20条文义均未将承受的权利限于“债权”。而《变更、追加规定》第9条明文规定转让的限于“债权”，有实务部门据此认为，前诉生效判决中被执行人需履行的义务为“办理商品房销售备案登记”的，不属于《变更、追加规定》第9条中规定的情形。按照这种解释结论，执行中执行根据记载的物权性权利转让时，受让人可依据何种程序实现其权利是不明确的。

第二，在判决生效后执行前或执行中发生义务承担情形，针对义务受让人的执行程序亦无明确规定。前述《变更、追加规定》第24条规定的情形是否就是义务承担，实务部门多有分歧。不少实务观点认为，第三人承诺对执行债务承担连带保证责任可构成执行担保。也有观点认为，《变更、追加规定》第24条规定的是债务承担、第三人加入债务承担或者说债务加入行为。总的来看，并存的债务承担或债务加入与连带保证尽管性质不同，但两者又有一定的相似性， 可将债务承担作为《变更、追加规定》第24条的适用情形之一，但对其学理基础则有必要展开进一步的探讨。此外，特定物给付判决（如所有物返还判决）生效后、执行前或执行中，被告无权占有人将标的物之占有转移于案外人且案外人并非善意时，并无法律及司法解释规定对该案外人的执行程序，能否适用《变更、追加规定》第24条的规定同样是不明确的，因为该情形属于物权法上义务的承担、而非债务承担的情形。

第三，在时间要素方面，判决生效后执行前当事人将判决记载的义务转让给第三人的，同样不符合《变更、追加规定》第24条“执行过程中”之要求。实务部门认为执行前的行为不可作为变更、追加事由，当事人只能另诉；对此就需要在学理层面上分析执行前的行为可否导致执行当事人变化。倘若得出肯定结论，那么本条规定就存在规范漏洞，有待填补。

（二）特定继受执行程序利益保障欠缺

诉讼中、判决生效后执行前、执行程序中这三个阶段发生特定继受的执行程序具有较高的共通性，例如，在涉及受让人的执行程序中都应先行确定转让行为发生且有效。在前述的现有程序规范供给不足的情况下，对于诉讼中、判决生效后执行前特定继受的执行情形适用执行中发生特定继受的执行程序似乎也不失为一种可行的方案，何况现有司法解释对于执行中发生特定继受的执行程序的规定相对而言还较为全面。但《变更、追加规定》第30至32条要求执行法院以程序裁定的形式回应执行当事人提出的变更、追加申请，当事人对该裁定不服的，只能向上一级法院申请复议。此种规范模式向执行当事人所提供的利益保障不足，难以达到诉讼救济的程度。 

司法实务中对于特定继受执行情形的审查程序有诸多观点，纷纭不一。在执行中发生权利承受的情形，有法院遵循《变更、追加规定》的规定，执行机构不仅审查转让协议和原债权人书面认可等证据，也实质审查确认债权转让行为是否为当事人真实的意思表示，是否存在违反法律、法规及司法解释的强制性规定等合同效力瑕疵事由。本文称为实质审查模式。这种模式以执行异议及复议程序彻底审查特定继受的实体法律关系，因而一般否定当事人起诉争议转让行为的途径。前已述及，这种模式对于执行当事人的程序利益及实体利益的保障很难说充分。

与实质审查模式相对的则是有限审查模式，即主要针对《变更、追加规定》第9条所规定的要件（债权转让与申请执行人的书面认可）实施形式的审查。执行机构的有限审查不涉及转让行为的实体效力争议，一般只审查能够证明债权转让和原债权人作出认可的书证是否系伪造以及这些书证中的签名盖章是否真实。这一观点援引前述指导性案例34号的主张，执行程序并非审查判断和解决债权转让合同效力争议问题的适当程序，当事人认为转让行为系虚构，或以合法形式掩盖非法目的，或者因违法或侵害他人（即债权转让情形下的债务人）合法权益等原因无效时，需通过诉讼程序实体审理，执行机构不予审查。在此模式下，执行机构不能彻底审理债权转让行为的效力，且《变更、追加规定》未设置债权转让争议情形的执行异议诉讼程序，当事人和案外人的实体利益及程序利益均不能得到有效保障。为此也有实务部门允许当事人在执行异议及复议程序外通过诉讼程序解决争议。实践中，在执行程序可能有三方主体对债权转让行为效力提出争议：原债权人（申请执行人）、被执行人、被执行人的其他债权人， 这时也会发生程序配置上的问题。有限审查模式固然是基于审执分立的考量将实体争议交由诉讼法院审理，但此种模式其实还有实现执行效率、解决执行难方面的意义；如果在经过异议和向上级法院复议的程序后再允许当事人通过诉讼程序彻底解决实体争议的话，这对于执行效率和诉讼经济是否也有不利影响，颇值省思。当然，实务中有限审查的限度并无清晰的界定， 这里也反映出实务因欠缺明确指引而呈现的分歧状态。

在执行中发生义务承受的情形，同样存在实质审查与有限审查模式的对立。有执行机构判断当事人的协议是否构成自愿的债务承担行为；也有执行机构核查案外人本人的“真实意愿”（即意思表示是否真实）， 这无疑进入了实体判断的层面。但最高人民法院则认为， “应当按照民法原理认定是否应当承担法律责任”，“民事债务加入和民事担保法律关系及产生相应实体法上的后果”适合且应当通过审判程序解决， 不适合在执行程序中直接认定处理。其较为明确地采取有限审查模式。执行异议程序中执行机构的审查到底要做到何种程度才算妥当，已成为困扰实务部门的难题。

二、特定继受执行的发生与排除

特定继受执行在本质上属于“执行力主观范围扩张”的现象。判决执行力相当于具有执行债权人据以实现执行名义所记载权利的“权能”。在诉讼系属后发生特定继受导致判决既判力扩及受让人的情形，前诉判决既判力主观范围的扩张导致判决的执行力也扩张至受让人。探究特定继受的情形有助于明确在何种情形下应变更、追加当事人以及执行当事人为启动或阻止执行所需证明的事实种类。

（一）特定继受执行的发生

在适用当事人恒定制度时，德国学者赫尔维希认为这是出让人为了受让人的实体权利进行诉讼，称其为诉讼担当。既然出让人有权为受让人的实体权利或义务进行诉讼，那么如果本诉判决既判力不拘束受让人，会发生“难以容忍”的矛盾；为避免受让人再次诉讼，既判力拘束受让人是诉讼担当的必然结果。这种诉讼担当是司法解释所规定的，因而可称为广义的“法定的诉讼担当”；这种法定的诉讼担当引发判决效力扩张也意味着出让人与相对方当事人之间，以及受让人与出让人的相对方当事人之间的权利义务关系必须是一致的，只是主体从出让人变更为受让人。

既判力的范围包括客观与主观方面，既判力客观范围的扩张与主观范围的扩张是相互独立的：客观范围的扩张不能带来主观范围的扩张，主观范围的扩张也不会改变既判力客观范围。以其他法定诉讼担当扩张既判力主观范围的情形为例，失踪人的财产代管人为失踪人的权利或义务进行诉讼，在实体法上失踪人有无财产管理权限只涉及其是否具有作为当事人的资格，本案用于识别诉讼标的之事物为失踪人与相对方当事人之间的实体权利义务关系，既判力客观范围按照诉讼标的判断；既判力扩张至失踪人的意义即为，前诉判决确定失踪人与相对方当事人之间的实体权利义务。所以一般既判力主观范围扩张的意义在于，诉讼当事人之间前诉判决既判力能确定一方当事人与第三人之间发生的、与前诉诉讼标的同一的实体权利义务关系。既判力主观范围扩张并不是说，受扩张的第三人必须承认前诉判决主文对于前诉当事人之间实体权利义务关系的判断。也唯有如此，才能基于同一法律关系为受让人或对受让人展开执行程序。

所以只要用来识别诉讼标的之实体权利义务或法律关系“本身”没有变化（变化的只是这些实体权利义务或法律关系主体），就可以适用当事人恒定制度并将前诉判决效力扩及受让人。在理论上，这一基准可被归纳为“本案适格是否丧失”。所谓本案适格是指原告是其在诉讼中所主张的权利的归属主体（学理上称为积极适格），而且被告是被主张的义务归属主体（称为消极适格）。如果诉讼中的某次转让导致本案适格的基础——用于识别诉讼标的之权利义务或法律关系的主体从出让人变更为受让人，则原告起诉所主张的积极适格或消极适格必定丧失，即应当适用当事人恒定制度。这里转让的只是原告所主张的权利或义务，并不要求其实际存在。假设所有物返还诉讼中被告无权占有人转让系争物“所有权”于第三人，两者订立的买卖合同在实体法上效力待定；即使被告将标的物交付给受让人，也不发生所有权转移的效果。这时的“转让行为”对于当事人恒定制度的意义在于，标的物占有转移，导致原告起诉所主张的义务主体发生变动。因此应适用当事人恒定制度并将前诉判决效力扩及受让人。究其根源，转让行为实际上涉及原告起诉所主张的本案适格地位的转移，这是根据原告的请求来判断。反之，如果在诉讼中发生的某个权利义务、法律关系或者其他事物的转让并未使本案适格从出让人转移至受让人，那么适用当事人恒定制度就没有多少价值。 

上述标准也适用于诉讼后的特定继受。既有研究指出，在理论上可以事实审言辞辩论终结时作为适用当事人恒定原则的时间界限。因此“诉讼后”的特定继受更准确地说应当是前诉口头辩论终结后的转让行为，这种转让行为可能发生在执行前与执行中两个阶段。事实审言辞辩论终结后发生特定继受引起的既判力扩张，因此这种情形下也只有在前诉诉讼标的法律关系主体变更之时，才发生既判力扩张。由于“本案适格丧失”的情形既包括权利承受，也包括义务承担，既包括债权债务主体的转移，也包括物权法律关系主体的变更，所以司法解释和实务观点将执行主体变更、追加（即执行力主观范围扩张）的情形限于判决生效后执行前的权利承受、执行中的权利承受以及执行中第三人代被执行人履行义务等少数情形是不妥的。诉讼系属后发生特定权利或义务继受导致“本案适格丧失”的，都能够引发既判力和执行力主观范围的扩张以及执行主体的变化。

（二）特定继受执行的排除

诉讼法中的特定继受不能排除民法善意取得规定的适用，受让人于取得时具有善意即可排除前诉判决的既判力与执行力扩张。具体情形如，质权人基于其权利对动产所有权人起诉后又以无权处分行为将该动产让与第三人，第三人如符合善意取得要件，则质权消灭，前诉原告获得胜诉判决时不能对该第三人行使其权利。又如，动产所有权人起诉请求无权占有人返还原物，而该无权占有人在诉讼系属后将标的物占有让与第三人并通过无权处分行为，为该第三人设定质权，该第三人如善意取得质权（《物权法》第106条第3款），则前诉判决执行力也不扩及该第三人。同理，不动产所有权人因登记簿册记载所有权人有误起诉主张更正登记请求权或排除妨害请求权，在诉讼系属后，登记不动产物权人为第三人设定抵押权，该第三人如善意取得抵押权，则前诉原告不能根据胜诉判决对第三人执行。通常而言，债权不发生善意取得，但证券化或无因性债权除外。

由此可见，特定继受的执行，不仅涉及未为判决所确定的继受行为是否存在的争议，也可能涉及第三人主张善意取得排除执行力扩张的问题。因此特定继受执行看似只是申请执行或变更、追加当事人的程序问题，但其实质却指向当事人之间的实体权利义务关系。对此宜审慎斟酌通过何种程序能妥当处理围绕本部分所涉及的事实（转让及善意取得）可能发生的争议，裨兼顾执行程序所强调的诸多理念原则。

三、特定继受执行程序配置的法理探讨

在涉及特定继受的申请执行或变更、追加当事人等程序中，需要确定特定继受行为是否存在及第三人能否主张善意取得等固有抗辩事实，因而可说在执行程序中处理实体争议。此时宜兼顾强制执行领域的诸多理念原则，妥善设计其程序配置方式并确定执行法院的审查判断标准。另外，往返观察、考量案外人对执行标的提出排除执行的异议及争讼程序，也有一定的启发。案外人异议与特定继受执行的情形类似，均为当事人基于一定实体法关系对于执行程序的适法性提出争议。但是，案外人异议衔接案外人异议之诉程序，而特定继受执行仅规定相当于用以处理程序问题的复议程序；两者因何而存在这样的差异，并不明了。

（一）特定继受执行程序理念原则的调和

特定继受执行程序配置模式的设计与解释需要兼顾实体公正、审执分离、一事不再理、执行效率等理念原则。强制执行程序目的在于实现判决所确定的实体权利，而特定继受执行的情形相当特别。因为，在现实中并不能仅因某第三人自称为继受人，或申请执行人主张某第三人为继受人，即能因该人受前诉判决执行力扩及，并据以启动执行或变更追加当事人。特定继受执行的吊诡之处即在于：虽然前诉判决既判力扩张不允许另诉，但前诉判决执行力是否确实因诉讼系属后的特定继受而扩及某第三人，通常并未得到前诉判决的认定（特定继受的事实在前诉中未经主张、审理及裁判）。此外，第三人对申请执行人主张善意信赖保护是排除执行力扩张的条件，该条件在执行时也未得到确定。若不调查确证有无以上事实而直接启动执行或变更追加执行当事人，恐为不法分子所乘。调查特定继受或善意取得的事实，涉及实体公正这一价值，特定继受执行程序的配置无法忽略这一价值的要求。

从我国规范现状看，原权利人与义务人之间的法律关系虽已经生效判决确定，但是如果前诉并未审理权利移转行为是否成立、生效（如当事人并未在诉讼中提出转让的事实，承审法官不知情），则不宜仅依据当事人在启动法院生效裁判执行程序时所提供的“证明文件”来判断是否确实发生了权利转移。因为，这种实体法上权利义务主体的变动并不适合由执行法院依据多半非公文书或公证书的“证明文件”作简略审查，也不适合用裁定这种主要针对程序争议作出处理的裁判形式加以认定。尽管《变更、追加规定》规定当事人对执行法院裁定不服可提出复议，上一级法院应组成合议庭在两个月内审查，但其中对于继受执行中事实证据资料的提出与调查的程序欠缺具体规定，因而此种复议程序对于执行当事人的程序利益及实体利益的保障是否充分，也有疑问。 

其次，从特定继受或善意取得事实的性质看，其与前诉所争执的权利或法律关系存否的构成要件事实并无不同。假设前诉中权利义务或其他标的物在起诉前已发生过移转乃至于善意取得，此等事实也要在通常诉讼程序中加以确定，同理，诉讼系属后该实体权利义务或争议标的物有无发生传来取得或原始取得（善意取得）也要在通常诉讼程序中确定。一般而言，前诉判决只是确定移转或善意取得的对象权利或物在特定继受前的归属或相关实体权利义务关系，至于移转或善意取得后的实体权利义务状态，原则上也有待通过诉讼澄清。实际在德国实务中，确有前诉原告债权人直接对债务承担人提起给付之诉以获得执行根据的案例。基于上述理由，上述实体权利义务状态未经任何法院审判程序判断，即依执行机构裁定执行或变更追加执行当事人，且当事人仅能复议，存在执行权与审判权不分的问题。 

此外，继受人及出让人的相对方当事人受前诉判决既判力拘束，其不能再度通过通常诉讼途径（如由继受人提起给付之诉或对继受人提起给付之诉）争执转让或善意取得的权利义务、争议标的物的实体法律关系状态，故原则上继受人仅须争执并由法院确定特定继受是否实际发生或第三人有无善意取得。自近代当事人恒定制度形成以来，特定继受执行程序的启动即采用这种略式程序（省略开庭辩论等争讼程序的简易审查方式）。1853年，德国学者齐默曼（Zimmermann）提出，前诉所有物返还诉讼中，被告无权占有人将标的物转让给第三人的，判决系针对原占有人，所以胜诉的原告所有权人还要对受让人取得对其执行前诉确定判决的许可；此类执行许可及抗辩的争议应在执行程序中进行略式审查并作出裁判，无须通过通常民事诉讼程序解决，这是前诉既判力拘束受让人的必然结果。 

最后，强制执行程序也遵循迅速实现执行债权的基本理念。如在执行程序中通过通常诉讼程序来判断是否存在执行力扩张的事实，“不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同，而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值，背离审执分立的基本宗旨” 。特定继受及善意取得的事实适宜在执行中通过略式程序（异议及裁定等方式）加以审查。但采用复议程序衔接变更、追加裁定，其实也处于两难境地。一方面，诚然复议程序具有确定是否发生特定继受、保障被执行人实体及程序利益的功能，但其并未限定证据类型并明确采用形式审查的方式，可能造成程序的膨大化和诉讼化；采用合议庭审查及公开听证更加重此种趋势，背离执行程序迅速实现执行债权的基本理念。另一方面，特定继受及排除执行力扩张的事实（如移转行为或善意取得）的证明同样也不宜低于在诉讼中发生争议时应予证明与审理的程度。而裁定及复议程序始终不能等同于诉讼程序。

由于诉讼途径系最后的救济方法，其应当是无法省略的最终程序保障，此时是否可以对“有限”审查程序做进一步的优化？比如，倘若采取广州市中级人民法院（2018）粤01执复23号执行裁定中的做法（即中止执行异议程序、由各方当事人另行诉讼解决、最后根据诉讼结果确定执行异议的结论），那么，一方面与《变更、追加规定》第30至32条规定精神不甚相符，难免遭遇“无法可依”的疑问；另一方面仍然存在着上述执行效率、诉讼经济方面的不足之处。事实上，在广东省高级人民法院（2017）粤民终2609号民事裁定中，正是债权受让人申请变更被驳回后另诉“确认其享有涉案债权”，法院认为本诉合法；不难想象，倘若本诉原告获得胜诉判决，其将来仍会谋求对债务人强制执行，因而本诉实质上发挥着执行异议之诉的作用。这正是在执行异议和复议程序之上叠加执行异议诉讼程序的做法。这种做法同样存在上述两方面的问题。综上可见，继受执行的理念和原则实际上存在矛盾之处，执行机构在变更、追加程序中单纯采取实质审查或有限审查方式，均不能完美调和上述理念原则。本文认为，为调和上述理念原则，合理的路径应当是考量区分执行申请程序及其所引发的实体争议的处理程序，分别为其设定不同的事实“确证”方法及判断标准。其他执行争议解决程序中最适宜用来借鉴的莫过于案外人异议及其争讼程序。

（二）案外人异议程序配置及审查判断标准的启示

案外人异议是上述民事诉讼及强制执行理念原则交错作用的另一个领域。民事诉讼重视保障程序参与人的听审请求权，要求运用严格证明的形式并依据对审、公开、言词及直接原则的要求调查确证案件事实；而执行机构的审查判断追求效率，因而在制度设计时需要指定适于执行机构和执行法官审查的对象，亦即要求案外人提出权利登记或其他权利外观证明执行标的权属以便执行机构和执行法官作形式审查，如此方能践行执行程序的效率价值。在案外人或执行当事人否认权利登记等外观与真实权利状态一致（如登记错误）时，则由其提起案外人异议之诉，即在后续争讼解决程序中提出权利登记或其他权利外观以外的实质证据推翻登记等权利外观。由此可见，案外人异议及其后所衔接的争讼程序（案外人异议之诉）形成两阶段结构，两阶段的制度理念、程序法理、证明对象、证明责任均有差异，在学理上审查审理机构也可能不同。

案外人异议类似于非讼程序，其系由案外人提出程序申请并由执行法院作出裁定；而案外人异议之诉等则是在审判法院所实施的争讼程序。在执行法院与审判法院之间，并非单纯追求执行权与审判权的分离，在民事执行运行机制方面，也需要两者间的有机衔接与协作。除既有研究提及的协作路径外， 在案外人以程序异议的方式提出实体争议的情形下（基于案外人的实体权利排除对特定标的物执行），需要妥善设计执行法院与审判法院之间有机协作的具体形式。

具体而言，如仅由执行法院作略式审查，则不能保障实体公正；如直接由审判法院审理，则有悖执行效率的要求。而采用案外人异议与复议相衔接的程序结构，则会发生程序架构、调查对象事实的重叠，又有过犹不及的弊端：一方面执行法院初步审查程序有膨大化、诉讼化的趋势；另一方面，案外人异议与复议始终不能达到审判程序那样的精密程度。合理的程序架构应当是略式程序（案外人异议）与争讼程序（案外人异议之诉）的组合，且略式程序应置于争讼程序之前，否则将比直接由审判法院审理的模式更为累赘。于此，如果案外人异议与异议之诉的制度理念、程序法理、证明对象及证据种类、证明责任完全一致，则不啻两者的机械叠加，其既造成执行部门审查实体争议的尴尬，又使前后两道程序发生重复。因此，案外人异议以执行效率为基本理念，案外人异议之诉以实体公正为基本理念；案外人异议以非讼法理下的略式、形式审查作为其程序法理，案外人异议之诉以诉讼法理作为其程序法理；案外人异议以物权公示或权利外观作为证据资料，案外人异议之诉则不限制证据类型，两者之间调查的对象事实并不重复；案外人异议之诉的“起诉责任”（实为起诉的必要性）是根据案外人异议审查结果确定的，其也以推翻案外人异议中的物权公示或权利外观作为目标，案外人异议之诉中原告应对权利登记或其他权利外观不符合真实承担证明责任。可见此种两阶段程序架构的要义即在于略式程序中的形式审查并转换后续争讼的起诉责任与证明责任，唯有通过此种特殊架构方能兼顾实体公正、形式审查、执行效率、审执分离等理念和原则。 

同样，对于特定继受的执行而言，如欲设计兼顾实体公正、审执分离一事不再理、执行效率等理念原则且执行法院与审判法院有机协作的特定继受执行及争议解决程序，也宜贯彻先行略式审查程序与后续执行争议解决程序（争讼程序）相衔接的二阶段架构。特定继受执行争议两阶段审查审理架构的成败关键在于：能否分离出适宜由执行部门先行形式审查的对象事实；针对此种事实，应可根据执行部门略式程序的审查结果转换后续争讼程序的启动责任与证明责任；其他无法由执行部门先行形式审查的对象事实，则不得不通过执行程序中的特殊诉讼程序加以确定，亦即需要根据诉讼程序中证明责任分配的规则厘定后续争讼程序的启动责任与证明责任。因此特定继受执行争议两阶段划分的主要基准在于审查和审理的对象事实。

四、特定继受执行程序的二阶段架构逻辑

随着二阶段架构的明确，特定继受执行程序的第一阶段也同时明了。它是将执行裁定程序与继受事实的初步审查合并为一种特殊的启动执行程序的手续。在这一阶段中，执行部门并不适宜对特定继受事实存否和执行力扩张的排除事实（案外人善意取得）展开实体审理，而是根据非讼法理先行略式审查，此种审查仅针对当事人提出的特定证明方式，故而属于形式审查。再者，以一定的前置程序（第一阶段审查程序）导引第二阶段更为严密的后续争议解决程序，应属较为可行的方法。继受或善意取得事实的最终确定，在必要情形下仍有待通过更为严密的争讼程序解决。这种争讼程序就是特定继受执行及其争议解决程序的第二阶段，笔者将其称为特定继受执行的后续争议解决程序。

（一）先行略式审查程序的架构逻辑

如前所述，特定继受或善意取得等事实的证明既不得低于在诉讼中争议时应予证明的程度，同时也要顾及执行程序迅速实现执行债权人权利的理念，故而要求当事人在申请执行时提出一般书证或其他证据证明，一方面并未使此等事实得到相当于诉讼程序的证明及审查；另一方面也会阻碍执行程序的迅速展开。在执行法院的先行略式审查程序中通过证人、物证、视听资料、电子数据等证据方法证明继受事实，将违反执行程序贵在迅速的价值；而若申请人能在该前置程序中提出公文书（证）、公证书或其他权利外观证明继受发生的事实，执行法院基于公文书、公证书或占有等权利外观的较高盖然性许可执行，则不存在这个问题。

略式审查中具有较高盖然性的证明方式及其中包含的事实对象，大体可分为四类：其一为证明特定继受的公文书。例如，载明土地或其上权利得丧变更的土地登记簿册（据以判断不动产的特定继受及时点），载明有限责任公司股权转让的商事登记簿册，或者认定前诉当事人与第三人之间在诉讼系属后的特定继受行为（转让合同）成立和有效的另诉裁判文书和政府制作的公文书。 其二为记载特定继受事实的公证文书。例如，债权人与第三人在诉讼系属后达成的债权转让协议，或债权人与债务人、第三人共同订立的债务转让协议，这些私人制作的文书经过公证即足以表明特定继受发生。其三为足以表明特定继受存在的其他权利外观，最典型的即为占有现状。在前诉中所有权人对无权占有人主张动产返还请求权的情形，也可根据占有状态推测原告占有转移的发生。这些证据也可以相互结合用来证明特定继受民事行为的具体种类。其四为执行机构查控结果。实务中调查债权转让是否损害第三人合法权益时，经常涉及申请执行人是否有作为被执行人的未执结案件，倘若存在此类案件，申请执行人将其债权转让给第三人即损害其执行债权人的利益。 

如前所述，分离出适宜由执行部门先行形式审查的事实之目的，在于针对此种事实专门架构由执行部门在执行程序中快速审查是否启动执行或变更、追加执行当事人的略式程序，并相应地根据该先行略式审查程序的结果转换后续争讼程序的启动责任与证明责任。因此在执行法院略式审查程序中，为“证明”继受而提出的特定证据方法（公文书、公证书）及占有状态等权利外观的做法，与通常民事诉讼中的证明并不宜相同。此种略式、形式性的证明是采用法定证据（限制证据种类），执行部门应依据这些法定证据类型直接做出判断，故不同于一般民事诉讼上的证明概念。依据特定类型的公文书、公证书或占有等权利外观证明继受发生的事实的方法，契合执行审查中“物权公示”“权利外观”等判断标准。善意取得中的“善意”事实则很难用公文书、公证书或其他权利外观证明，所以不适合由执行部门在略式程序中先行审查。采用上述证明对象及证据方法的优势不仅在于迅速推进略式审查程序与执行程序，同时也在于能尽量使其事实调查结果具备符合真实的较高盖然性。这将意味着，执行部门根据上述证据作出的准否执行、变更或追加执行当事人等裁定乃至于推进的执行程序也具备相当的正确性，根据裁定结果转换起诉责任亦较为合理；并且，即使被执行人提出争议，根据上述证据所开展的执行程序也并不中止，这样可压缩被执行人滥用复议等救济程序的投机空间。为保障被执行人的实体利益，可考虑通过由其提供担保等方式中止执行。

当然，特定继受的事实有时并无证明必要性。例如，在被追加为被执行人的第三人在执行法院略式审查程序中自认自己有继受的事实（如债务承担、占有继受等）、或舍弃该等事实的证明时，继受事实对执行法院而言已属显而易见，故毋庸证明。但此种自认仅限于执行债务人得处分该执行债务名义的情形（自认被执行人侧发生继受事实）。《变更、追加规定》第24条中要求义务承担人书面承诺自愿代为履行债务，这一要件不宜解释为债务承担的实体要件，而应解释为执行机构在先行略式审查中变更、追加被执行人的程序要件。反之，对于类似于债权移转等事实，因作为前诉被告的执行债务人不能通过自认而使第三人成为执行债权人，故不能仅因强制执行被申请人的自认即免证执行债权人的特定继受事实。同样在实务中，《变更、追加规定》第9条规定的债权转让（协议）与原债权人（申请执行人）的书面认可是否属于同一要件还存在争议。本文认为，民事权利义务的转让依据民法规范，原债权人（申请执行人）的书面认可只不过表明出让人与受让人之间对转让事实并无争议，此时启动执行违反实体正确的可能性较低而已。在这种情形下不妨直接由权利承受人作为申请执行人或实施变更、追加，即由执行法院在先行略式审查中据此认可特定继受事实的存在；被执行人对此提出争议的，可转换起诉责任要求其启动后续争议解决程序。从这一点看，《变更、追加规定》第9条中已在某种程度上贯彻形式审查的方式。在前述北京市第三中级人民法院（2017）京03执复43号等案中，执行机构还要求原债权人到庭确认债权转让的事实或与受让人共同申请变更，这在某种意义上可作为类似自认的事实对待。

（二）后续争议审理程序的架构逻辑

如不能通过上述形式的、简略的方式由执行法院审查确定是否发生特定继受，则不得不在后续程序中提高审理的严密程度与充实程度，亦即通过执行程序中的特殊诉讼程序加以确定。如此才能最终确保执行结果符合实体公正的要求。此种特殊诉讼程序待证事实有别于通常民事诉讼，其系不能以公文书、公证书或其他权利外观证明的前诉诉讼系属后特定继受的事实，同时这些事实应有证明的必要。如果是前诉原告发生的特定继受事实没有上述证据加以确定，权利受让人应直接对被执行人提起许可执行之诉并提出所有证据来证明；如果是前诉被告发生的特定继受事实没有上述证据加以确定，申请执行人（前诉原告）需直接对义务继受人（第三人）提起许可执行之诉并举证证明。

另外，执行法院先行略式审查程序中的证明方式自身也有局限性。虽然登记、占有等权利外观、法院生效裁判文书、公证书与真实相符的盖然性较高，不过这些证明也有错误的可能，例如，登记内容与实际权属不符、法院生效裁判文书或公证书认定的事实有反证推翻。如被执行人（无论是前诉败诉被告还是被变更、追加作为被执行人的第三人）对执行法院的启动执行或变更追加裁定不服，为保障当事人的实体权利，宜赋予其提起诉讼争执继受事实的机会，在诉讼中原告需证明，尽管已有公文书、公证书或占有等权利外观，但实际上继受事实不存在、公文书或公证书记载的内容不真实。为避免后续争讼程序中对继受事实的证明与执行部门的略式审查程序中的证明重复，考虑到公文书、公证书或占有等权利外观具有较大盖然性，所以后续争议程序宜由被执行人启动，且被执行人应对继受事实不存在承担证明责任，其证明方式也不限于执行法院略式审查程序中的公文书、公证书或权利外观。在学理及比较法上，被执行人提起的诉讼称为反对许可执行之诉。在这种情形下，原告需全力提出一切足以推翻执行法院略式审查程序中的公文书、公证书或权利外观的事实与证据。 

此外，排除前诉判决执行力扩张的善意取得事实具有特殊性。例如，所有物返还诉讼被告在诉讼系属后将诉讼标的物以合理价格转让给第三人并交付该物，第三人的受让行为如欠缺善意要件，则发生特定继受。倘若前诉原告胜诉后对第三人开展执行，其可在申请时通过占有等权利外观证明特定继受的事实。此时执行法院即可变更追加第三人为被执行人。但第三人主张其善意取得时，善意要件通常无法用公文书、公证书、权利外观等方式证明，此时不必由执行法院先行略式审查是否发生善意取得，而是由被变更追加为被执行人的第三人直接启动更为严密的争讼程序证明善意取得的事实不存在。这时被执行人提起的诉讼也是反对许可执行之诉。在这样的后续争讼程序中，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条之规定，应由申请执行人（真实物权人）对第三人（受让人）在转移时非善意承担证明责任。

当然，无论是否有公文书、公证书或占有等权利外观证明特定继受发生的事实，被执行人都能主张善意取得事实以排除执行。如果执行债权人没有公文书、公证书或占有等权利外观证明特定继受发生的事实，则其需要直接启动更为严密的争讼程序（许可执行之诉）并提出证明，这时善意取得的事实也应在该争讼程序中得到证明，同样也要由执行债权人对第三人非善意承担证明责任（如在所有物返还诉讼中，被告无权占有人将标的物无偿转让给第三人，这时不发生善意取得）。

（三）图示暨小结

特定继受执行程序架构逻辑大致可通过图1展示。

图1　特定继受执行程序架构逻辑

后续争讼程序中对继受事实的证明宜避免与执行部门的略式审查程序中的证明重复，其证明方式、证明对象及证明责任的分配宜与先行略式审查程序设定差异性并形成互补格局。我国特定继受执行程序有待通过解释论及立法论路径加以完善。

五、代结论：我国特定继受执行程序调整的可行路径

根据本文第二部分的探讨，诉讼系属后发生特定权利或义务继受导致“本案适格丧失”（诉讼中作为诉讼标的之实体权利义务关系主体变动）的，都能够引发既判力和执行力主观范围的扩张及执行主体的变化。以此为特定继受执行程序之学理基础，可从解释论及立法论两个层面分析我国现有程序规定的完善路径。

（一）现有程序调整的解释论作业

针对前述特定继受执行程序规范供给不足的问题，可采用类推解释的方法，将《变更、追加规定》第9条和第24条所规定的情形适用于所有诉讼系属后发生特定继受的情形。根据《民诉法解释》第249条的规定，受让人受前诉判决效力拘束，其中当然包括前诉判决执行力对受让人的扩张，其与《变更、追加规定》等执行程序规范具有内在的体系关联，此种体系脉络也可旁证上述类推解释方法的妥当性。更为重要的是，就现行司法解释中特定继受执行程序的问题点而言，执行法院的裁定程序与上级法院复议程序虽然转换了程序的启动主体，但两者的证明对象事实、审查程度、证明方式、证明责任没有显著差异，也谈不上互补。基于尊重现行规范的立场，宜通过解释论作业调整现有的特定继受执行程序。

对于执行法院先行略式审查程序而言，通过限制证据类型及形式审查的方法，即能较为快速地查明是否应变更追加执行当事人，在该程序中也不一定需要采用合议庭审理，仅由司法辅助人员审查即可。《变更、追加规定》第28条第2款规定，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，应当组成合议庭审查并公开听证；这里的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”情形可解释为能够通过公文书、公证书、权利外观等方式证明特定继受，或者新义务人自认承担义务等免证情形。在这些情形中执行法院经过简略的形式审查后即可作出裁定。如不符合上述情形，这就意味着这不属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的情形。这时执行法院的审查对象已非单纯的程序争议，而是以启动执行或变更追加执行当事人争议为外表的实体争议，因此后续争讼程序适用的程序法理需从之前执行法院裁定程序所适用的非讼法理转为诉讼法理，故而是由执行法院组成合议庭审查并公开听证。这时应由申请执行人（无论是前诉权利人侧还是义务人侧发生特定继受）举证证明特定继受的事实发生。而执行法院为充实审理程度，宜采用诉讼法理处理该事件，亦即可根据实际情形适用审判程序（包括证据调查）中的各项规定，以接近于审判程序的严密程度解决争议，这些规定包括司法解释中明示的合议庭、公开听证等要求。如执行当事人对裁定程序不服，则可提出复议。现行规定中虽并未规定反对许可执行之诉制度，但可通过解释论构造两个“审级”（异议、复议）的争讼程序，以最大限度地接近反对许可执行之诉程序的精密程度。

其次，即使执行法院在先行略式审查程序中根据当事人提出公文书、公证书、占有等权利外观存在特定继受的事实，被执行人仍可争执上述公文书、公证书、占有等权利外观不符合真实。这时虽然执行当事人在程序中提出了公文书、公证书、占有等权利外观，但实际上双方当事人对于有无发生特定继受一事存在很大的争议。根据《变更、追加规定》第28条第2款的一般规定，应当由执行法院组成合议庭审查并公开听证。不过，因为当事人提出了公文书、公证书、权利外观等证明，所以被执行人需要对特定继受事实不存在一事承担证明责任，至少也应当使其承担接近于提出本证的证明负担。现行司法解释对于特定继受情形的执行争讼并未采用类似于案外人异议——异议之诉那样的两阶段结构，亦即并未规定被执行人应当提起反对许可执行之诉，所以此种情形中不发生起诉责任的转换，申请执行或变更追加执行当事人程序仍需由执行债权人启动。如果执行当事人不服裁定结果，则也是通过《变更、追加规定》第31条获得救济。如此一来，也能满足通过严密的程序确定是否发生特定继受事实的需求。

与上述情形相类似，第三人主张善意取得时，善意要件通常无法用公文书、公证书、权利外观等方式证明，不能认为这种情形属于《变更、追加规定》第28条第2款但书规定的情形。如前所述，无论是否有公文书、公证书或占有等权利外观证明特定继受发生的事实，申请执行或变更追加执行当事人程序仍需由执行债权人启动。在执行法院组成合议庭公开听证时，应由申请执行人对第三人非善意一事承担证明责任。在这一程序及之后的复议程序中，同样需适用诉讼法理。但是，通过解释论构造执行法院先行略式审查程序及后续争讼程序终究受到现行规范的制约。现行司法解释规定裁定及复议程序限于六十日，但如果案件中特定继受或是否善意需要通过证人、物证、视听资料、电子数据乃至于鉴定等多种证据方法审慎调查，则审查程序可能会遭受拖延。此外，执行实务中案多人少的情况也势必会放大这一疑问。何况现行规定的模糊也给解释论路径造成些许阻碍。作为最终解决问题的方法，可提出立法论建议，采用申请—裁定程序导引许可执行、反对许可执行诉讼程序的两阶段构造。

（二）后续争讼程序的立法论构想

由于民事执行立法已成为当前研究的急迫事项，本文在此也致力于提出立法论层面建议。一方面，应将“生效判决执行力扩张”作为案外人申请执行的情形，以臻全面。另一方面，从程序配置的角度看，在执行申请人不能提出公文书、公证书或权利外观证明继受事实且继受事实对法院而言并非显而易见的情形，不妨由该执行申请人直接提起诉讼请求许可执行并使继受等事实在该诉讼程序中得到最终确定。本诉系由作为继受人的执行债权人对执行债务人（前诉中出让人的相对方当事人）提起，或由债权人对作为现在债务人的继受人提起。

在许可执行之诉的审理程序中，本诉原告虽然是基于前诉判决的既判力和执行力扩张而请求法院许可执行，但其应在诉讼中主张执行名义记载的实体法上请求权的所有原因事实，尤其是在前诉判决既判力基准时后新发生的事实。相应的，对于本诉被告而言，除主张排除执行力扩张的抗辩（即善意取得）外，其也应在诉讼中提出前诉既判力基准时后一切足以阻碍、排除或消灭原告请求权的法律规范要件。这也是基于诉讼经济的考量，亦即要防止执行债务人明知有上述新事实但在许可执行之诉中故意不提出，却在许可执行之诉后立即提起执行异议之诉，这将严重违反诉讼经济的要求。为实现审理集中化并有助于纷争解决，且考虑到目前并无明确的由执行债务人提起的执行异议之诉制度，可要求被告被执行人在本诉中对申请执行人争执转让的事实不存在、前诉判决所确定的请求权在事实审言词辩论终结后发生的新抗辩事由以及善意取得排除前诉判决执行力扩张的事实。被告如未争执上述事实，则其不得提起执行（债务人）异议之诉。

对于被执行人而言，在执行申请人提出公文书、公证书或权利外观证明继受事实，或者继受事实显而易见的情形，其理论上可对法院执行裁定或变更追加裁定提起诉讼请求法院判决宣告对其实施的强制执行不合法。在诉讼中原告可以争执，尽管已有公文书或公证书的证明，但事实上继受事实不存在，公文书或公证书记载的内容不符合客观真实。此种诉讼可称为反对许可执行之诉，也可沿用既有规定中“执行异议之诉”的称谓。本诉原告主张善意取得时，应由被告执行债权人主张并证明原告于继受时并非善意。除继受事实不存在及虽有继受但发生善意取得等事实外，被执行人也应在本诉中主张前诉判决既判力基准时以后新发生的足以导致执行名义中的实体权利发生障碍、排除或消灭的事实，这时构成反对许可执行之诉与债务人执行异议之诉的合并。这同样是出于审理集中化与诉讼经济的考虑。

在特定继受执行的相关争议中，最为特殊的情形是权利受让人与原权利人或在新旧权利人之间存在是否能申请执行或变更追加执行当事人的争议。权利的继受人与原权利人争相申请对义务人（通常为前诉被告，即继受的相对方当事人）许可执行，则解决方法可区分权利人与义务人而有不同。首先，对于权利人而言，如果原权利人在前诉诉讼系属后转让其权利并通知被告义务人，但未告知法院权利转移的事实，原权利人获得胜诉判决后又向法院申请执行，或者权利受让人虽向法院申请执行但原权利人争执权利转让行为不成立、无效或撤销，此时原权利人和执行义务人一样希望排除执行，所以可以通过类推方法由原权利人对申请执行的新权利人提起反对执行许可之诉。如果原权利人与权利受让人均尚未申请执行，则可由执行法院依申请的先后次序，分别判断能否执行（其中受让人对继受须提供上述形式证明）；若其中之一先获得执行立案，则其他“权利人”可对其提起反对许可执行之诉。其次，对于义务人而言，彼此权利主张互不两立的多个“权利人”申请执行，显然不符合实体法上真正的权利状态。执行法院为避免对被执行人重复立案，应在立案前询问被执行人；如执行法院通过询问被执行人发现有多个“权利人”主张其权利，不宜立案。这时多个“权利人”应通过另诉解决争议。如果执行法院已经对“权利人”之一立案启动执行程序，但被执行人主张其并非真正的权利人，被执行人可通过反对许可执行之诉提出争议，并将其他“权利人”追加为无独立请求权第三人。当然，执行法院也可将执行案款提存，待多个“权利人”之间讼争落定后再行划拨案款。

（责任编辑：宫   雪）

（推送编辑：陈嘉瑞）

本文载于《华东政法大学学报》2020年第4期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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