抵押不动产未办理抵押登记的，抵押人是否承担责任以及承担何种责任？

不动产抵押

实务分析

对于不动产抵押合同生效后，当事人未办理抵押登记，抵押人是否承担责任以及承担何种责任的问题，最高院民二庭第7次法官会议明确了：如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。[1]

一

抵押合同的成立与抵押权的设立

《物权法》第15条[2]确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力与物权效力，纠正了[3]《担保法》第41条[4]将抵押合同的效力与抵押权的设立混为一谈的做法。[5]在司法实践中，这一点也得到了反复印证：

案件	裁判要旨
桦甸环保公司、延边建行金融借款合同纠纷案（（2015）民二终字第337号）	桦甸环保公司与延边建行签订的《最高额抵押合同》意思表示真实，约定内容不违反法律法规的强制性规定，根据《物权法》第15条的规定，该合同自成立时生效。双方约定用以抵押的财产为房屋及土地使用权，根据《物权法》第187条的规定，应当办理抵押登记，由于双方没有办理抵押登记，抵押权未设立，但并不因此影响抵押合同的效力。
欧邦禄与肖华、肖子文小额借款合同纠纷、企业借贷纠纷案（（2016）川3221民初181号）	被告恒雨科技以其自身所有的房产为被告肖华的债务承担抵押责任，但双方未对抵押财产办理抵押登记，故抵押权未生效，但根据《物权法》第15条的规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，恒雨科技未与恒瑞公司办理抵押登记，只能证明双方之间的房屋抵押权未设立，但不能否认抵押协议的效力，故恒雨科技对该笔债务应承担连带清偿责任。
龚某与刘某、张某1等借款合同纠纷案（（2018）甘12民终161号）	根据《物权法》第15条和《担保法》第43条的规定，虽然本案抵押未办理抵押登记，但是双方之间的抵押担保合同是依法成立，合法有效的，故抵押人刘某应当在抵押物经营权价值范围内对主债务承担连带清偿责任。

不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。[6]

对于抵押合同成立后，抵押权是否设立的问题，我国《物权法》对于不动产抵押实行的是登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产等其他财产则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人。

二

抵押合同成立但未办理不动产抵押登记，担保人承担违约责任还是担保责任？

对于这一问题，司法实践中的认定不尽相同：

案件	认定结果	裁判要旨
王泉与黄强、刘燕玉、贺利媛及福鑫房地产公司民间借贷纠纷案（（2013）株中法民一初字第9号）	担保责任	刘燕玉、贺利媛与王泉签订的《借款抵押合同》系当事人真实意思表示。抵押条款未违反法律法规禁止性规定。虽然抵押物未登记，抵押权不成立，原告不享有对抵押物的优先受偿权，但抵押合同成立并有效，抵押人应当按该合同有关抵押条款的约定履行自己的义务并在抵押物的价值范围内承担相应的抵押担保责任。
合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷案（（2015）民申字第2354号）	担保责任	……由此不难得出结论，如果合作银行和刘峻瑞在案涉20万元借款合同和担保合同签订之时，就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不能产生法律效力，在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下，双方会选择由刘峻瑞提供保证这一合法有效的担保方式，以保证贷款合同的顺利履行。相反，若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则刘峻瑞不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，根据本案的实际情况，本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。
陈柏羽与弘逸公司借款合同纠纷案（（2018）最高法民申1189号）	违约责任	实际履行过程中，涉案3套房屋未办理抵押登记，荣茂琪的抵押权未能依法设立，陈柏羽作为抵押人，其未办理抵押登记的行为违反了合同约定，对因此导致荣茂琪的债权无法以涉案3套房屋得到优先受偿的损失，应承担相应责任。
城建公司、建材公司等借款合同纠纷案（（2017）京03民终5540号）	违约责任	对于未办理押抵登记的情况下，抵押人是否仍应承担担保责任，法律没有明确规定，学界也存在不同的认识。本院认为，《抵押合同》的目的是通过对特定物设立押抵权而进行担保，即担保是在抵押权设立的情况下；而抵押权没有设立的情况下，应当是根据合同来确定双方的责任，属于合同责任，而不应当是担保责任；故城建公司认为是担保责任，没有法律依据。

对于抵押合同成立但未办理不动产抵押登记，担保人承担违约责任还是担保责任的问题，最高院民二庭法官会议认为：[7]

抵押人承担的是违约责任还是担保责任区别在于如何认定抵押合同与主合同的关系。违约责任说从抵押合同本身着眼，认为抵押人未履行抵押合同项下的办理抵押登记义务，本身就是违反抵押合同的违约行为，应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。

担保责任说则着眼于与主合同关系的角度，认为抵押合同是主合同的从合同，当事人签订抵押合同的目的就在于为主债务的履行设定担保，因此，抵押人应承担担保责任。只不过，鉴于抵押权并未设立，此种担保责任并非抵押责任，债权人不享有优先受偿权。此种责任亦非保证责任，因为保证合同，保证人应以自己的全部责任财产为主债务承担担保责任，而抵押合同责任中，抵押人仅以抵押财产的价值为限承担担保责任，类似于有限保证，本质上属于非典型担保的一种。

最高院民二庭法官会议进一步认为，从结果上看，违约责任说与非典型担保说异曲同工，即抵押人均须以抵押物的价值为限承担违约责任。但非典型担保说不仅于法无据，理论上也过于迂回曲折，法官解释色彩过浓，不如违约责任说简造明快，且既有合同依据又有法理依据，故采违约责任说。[8]

三

抵押合同成立但未办理不动产抵押登记，担保人承担补充责任还是连带责任？

对于这一问题，司法实践中的认定也不尽相同：

案件	认定结果	裁判要旨
侯向阳与众邦公司、韩福全等民间借贷纠纷案（（2015）民申字第3299号）	连带责任	《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有的商都县商张公路北侧（工业园区）80004平方米工业用地的国有土地使用证作为抵押，应视为众邦公司与侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效，原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。
合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷案（（2015）民申字第2354号）	连带责任	……由此不难得出结论，如果合作银行和刘峻瑞在案涉20万元借款合同和担保合同签订之时，就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不能产生法律效力，在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下，双方会选择由刘峻瑞提供保证这一合法有效的担保方式，以保证贷款合同的顺利履行。相反，若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则刘峻瑞不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，根据本案的实际情况，本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。
龚某与刘某、张某1等借款合同纠纷案（（2018）甘12民终161号）	连带责任	根据《物权法》第15条和《担保法》第43条的规定，虽然本案抵押未办理抵押登记，但是双方之间的抵押担保合同是依法成立，合法有效的，故抵押人刘某应当在抵押物经营权价值范围内对主债务承担连带清偿责任。
城建公司、建材公司等借款合同纠纷案（（2017）京03民终5540号）	非连带责任	承担连带责任的前提为当事人约定或法律规定……在双方合同没有约定、法律也没有规定的情况下，城建公司要求建材公司承担连带责任，没有依据……城建公司的主张实质上是将没有办理抵押登记的《抵押合同》转化为保证担保合同关系，从而承担连带保证责任，但这种法律关系的转化，在双方没有约定，担保、物权、合同等相关法律也没有规定的情况下，发生法律关系的转化，依据不足。

对于抵押合同成立但未办理登记，担保人承担的是补充责任还是连带责任的问题，最高院民二庭法官会议明确了：连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。

抵押合同成立但是未办理抵押登记的，抵押人承担的是补充责任还是连带责任主要着眼于与主合同关系的角度。连带责任说的主要依据是：既然抵押人承担的类似于保证责任的非典型担保责任，则根据我国《担保法》以连带保证为原则的法理，抵押人自然应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限罢了。但《民法总则》第178条第3款明确规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任似缺乏法律依据。[9]

就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限承担的责任，而不是以抵押人的全部责任财产承担责任。在抵押物毁损灭失或被处分的情况下，仍应作相同理解。[10]

注释：

[1] 葛洪涛,关丽. 未办理登记的不动产抵押合同的效力. 最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要

[2] 《物权法》第15条：当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。

[3] 《物权法》第178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

[4] 《担保法》第41条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

[5] 同注[1]。

[6] 同上。

[7] 当然，在违约责任的归责原则上，实务中还存在着过错责任与严格责任的认识分歧。同上。

[8] 同注[1]。

[9] 同上。

[10] 同上。

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