案例评析 | 最高院认定单方回购承诺构成保证担保

回购条款

案例评析

回购是民商事交易结构中常见的一种交易安排，本质上是一种增信措施，但其并非法定的担保形式。最高院在高管局、高速公路总公司与招行深圳分行合同纠纷案（（2017）最高法民终353号）中，认定高管局出具的回购承诺函具有保证担保的性质，引起了市场的广泛关注。司法实践对于回购条款的法律效力与性质的认定是怎样的？在前述案件中，最高院为什么将单方回购承诺认定为保证担保？该案具有什么样的启示？本文为您带来详解。

一

案件介绍

2006年3月9日，湖南省宜章县政府作为出让方，与宜连公司签订《特许合同》，将宜连高速公路特许经营权授予宜连公司，由宜连公司依法投资、建设与经营。

2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）向招行深圳分行出具《承诺函》：“贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”

2009年8月20日，建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》，由建行湖南分行与招行深圳分行共同向宜连公司发放贷款12亿元（其中建行湖南分行发放8.4亿元、招行深圳分行发放3.6亿元），贷款期限为16年。

贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，招行深圳分行向高管局发出《关于严格履行宜连高速经营权回购义务的函》，要求其履行宜连高速公路经营权回购义务，高管局未履行回购承诺。招行深圳分行遂提起诉讼，请求判令高管局赔偿因其未履行回购承诺而给招行深圳分行造成的经济损失。湖南高院一审判决支持招行深圳分行诉请。高管局不服，以《承诺函》只是道义上的安慰函等理由上诉至最高院。

二

最高院裁判理由

1、关于《承诺函》的性质

《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。

首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。

其次，综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、招行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。

再次，从《承诺函》载明内容分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条[1]及担保法解释第二十二条第一款[2]的规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。

2、关于《承诺函》的效力和担保责任的承担

关于《承诺函》的效力，最高院认为，根据担保法第九条[3]的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。

关于担保责任的承担，最高院根据担保法解释第七条[4]的规定，认为高管局和招行深圳分行均存在过错。综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，最终酌定以高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息为基数，按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。

三

协力评析

1、关于回购条款的效力认定

实践中回购条款的种类很多，总的来看可以分为财产回购（包括动产回购、不动产回购）以及权利回购（包括债权回购、股权回购、收益权回购等）。[5]从司法实践来看，一般都认可回购条款的法律效力：

案件	约定方式	裁判要旨
恒通华泰公司与滨州九洲公司、徐爱华、王军合同纠纷案（（2015）朝民（商）初字第39509号）	主办单位收到《回购通知书》后进行查实，并按协办行提交的本协议项下发生的合格证所对应的车辆进行回购，主办单位应在收到《回购通知书》后3个工作日内履行回购，并保证于银行承兑汇票到期日提前三天完成回购，将确定的回购款项汇划至经销商在协办行开立的保证金账户……	案涉《华泰汽车集团有限公司·中国光大银行全程通汽车金融网从属协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
聚鑫保理公司与海润光伏公司、海润太阳能公司保理合同纠纷案（（2017）苏0505民初3266号）	回购的定义是指发生本合同约定的“回购情形”时，甲方将已受让、未受偿的应收账款部分或全部转回给乙方，乙方应无条件受让，并按本合同约定退还相应的保理融资款。	原告与被告海润太阳能公司、海润光伏公司签订的《有追索权国内商业保理合同》……被告海润太阳能公司向原告出具的《应收账款回购承诺书》……均系各方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。
世恒公司、迪亚公司与海富公司、陆波增资纠纷案（（2012）民提字第11号）	如果至2010年10月20日，由于众星公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款……	投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效。但目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。
渤海信托与富源城公司、燕港公司借款担保合同纠纷案（（2015）冀民二初字第14号）	富源城公司作为转让方（暨回购方）与渤海信托作为受让方签订《特定资产收益权转让与回购合同》约定：转让标的为富源城公司的土地使用权及该土地上现有及新增的在建工程、建筑物为基础资产的特定资产收益权……甲方需要在每笔转让价款支付日后24个月内回购该批次标的资产收益权。	渤海信托与富源城公司签订的《特定资产收益权转让与回购合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效合同。
有色金属公司与信托公司营业信托纠纷案（（2016）最高法民终233号）	信托公司与有色金属公司签订《特定资产收益权转让暨回购合同》，约定有色金属公司将其合法持有的办公大楼及东盟文化交流中心收益权转让给信托公司，价款为8亿元。信托公司取得特定资产收益权后，有色金属公司应按合同约定回购全部特定资产收益权并支付回购价款。	本案《特定资产收益权转让暨回购合同》等相关协议，系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审认定其为有效合同，适用法律正确。

对于各类回购条款的法律效力来说，从理论上看，由于合同法遵循意思自治的原理，民商事合同中的约定不存在违反合同法第52条有关合同无效的约定的，合同即为有效；从司法实践来看，法院一般也都认可回购条款的效力。

比较特殊的是前述高管局、高速公路总公司与招行深圳分行合同纠纷案，最高院认定《承诺函》因违反法律强制性规定而无效，其原因在于最高院认定该《承诺函》具有保证担保的性质，担保法对不得作为保证人的主体做了明确规定，而案涉作出该保证的主体是湖南省高速公路管理局，属于“以公益为目的的事业单位、社会团体”，故因作出保证的主体不适格而导致《承诺函》无效。笔者认为，该案还是具有一定特殊性的，正是因为该《承诺函》被认定为保证担保，才会引导出对于作出保证的主体是否适格的考量。

2、关于回购条款的法律性质认定

案件	性质认定	裁判要旨
国际信托公司与三联公司，温商投资公司等借款合同纠纷案（（2015）渝高法民初字第00025号）	认定为借贷	《资产收益权转让及回购协议》及其补充协议的性质应当认定为借款合同。从合同目的看，国际信托公司和安徽三联公司签订该协议的目的并非是转让资产，而是借贷资金，所谓的资产收益权转让并非是所有权转让。国际信托公司支付的收益权转让价款，其实质是支付的贷款；安徽三联公司支付的回购本金和回购溢价款，其实质是支付的借款本金和利息。
渤海信托与富源城公司、燕港公司借款担保合同纠纷案（（2015）冀民二初字第14号）	认定为独立的合同义务	上述合同当事人均应按照各自合同约定履行各自的合同义务。渤海信托依约向富源城公司履行了支付合同约定的转让款的义务，富源城公司应当按照合同约定履行按期偿还回购款本金及溢价款的义务。
成都银行西安分行与中体产业公司借款合同纠纷案（（2014）陕民二初字第00007号）	认定为独立的合同义务	《三方合作协议》以《资金信托合同》、《信托贷款合同》为基础，确定成都银行西安分行、沙坪坝体育投资公司和中体产业公司的权利义务关系，各方当事人均应依照合同的约定，享受合同权利、承担合同义务。
有色金属公司与信托公司营业信托纠纷案（（2016）最高法民终233号）	认定为收益权返售回购	信托公司与有色金属公司签订《特定资产收益权转让暨回购合同》，约定信托公司以受让并定期返售特定资产收益权的方式，向有色金属公司支付8亿元信托资金，用于购买有色金属公司持有的有色金属公司办公大楼及东盟文化交流中心的收益权，到期后有色金属公司再以回购该资产收益权的方式，向信托公司返还8亿元信托资金及12.8%的回购溢价款。该双方之间形成了收益权返售回购法律关系。
高管局、高速公路总公司与招行深圳分行合同纠纷案（（2017）最高法民终353号）	认定为保证	本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。

从上述表格可以看出，司法实践对于回购条款性质的认定还是存在一些差别的，有的认定为借贷，有的认定为独立的合同义务，还有的认定为保证担保等。

法院对于回购条款法律性质的判断会对当事人的商业考量造成很大影响。回购条款如果被认定为借贷，那么相关投资回报的约定即受借贷利率上限的限制；如果被认定为保证，则回购条款即受到担保法及相关司法解释等规范的规制；相比较之下，在发生纠纷时，投资人最希望的法院对于回购条款性质的认定可能是独立的合同义务，这也是最接近于投资人商业考量的。

对于市场上热议的高管局、高速公路总公司与招行深圳分行合同纠纷案，最高院将其认定为保证担保是有原因的：

一方面，《承诺函》清楚表明了当贷款人出现没有按时履行其到期债务等情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行债权的实现。最高院认定高管局为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。

另一方面，高管局承诺回购的标的是“高速公路经营权”，该经营权系特许经营权，权利主体须由政府部门依法授予，并不能通过协议约定的方式进行转让。也就是说，本案的回购标的本身也不具有可履行性。

对于回购条款的法律性质，正如最高院的裁判说理：“《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定”，笔者还是倾向于认为应结合当事人具体约定的情况来判断。

四

 启示 

启示一：

根据最高院在高管局、高速公路总公司与招行深圳分行合同纠纷案的裁判说理，可以得到的启示是：在回购条款中，当事人为自身设定代为清偿义务、确保债权人债权实现的意思表示明确、符合《担保法》第六条以及担保法解释相关规定的，回购条款的法律性质即为保证担保。

启示二：

回购条款的设计应体现回购的交易性质、相关交易术语应避免出现保证担保的语义或措辞。最好采用双方资产转让协议的方式，详细约定回购的期限/条件、标的、价格以及方式等，使用“转让/受让”、“购买/出售”、“价格/价款”、“交割/结算”等术语，避免使用“确保”、“保证”、“担保”、“保障”等容易引起歧义的表述。[6]

启示三：

对于金融机构来说，《资管新规》第十三条规定：“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”该条规定将金融机构排除在为资管产品投资的非标债权类资产或股权类资产提供回购承诺的主体之外。

虽然《资管新规》属于规范性文件，但是根据近期最高院在一系列金融纠纷案件中的裁判说理，我们可知：对于《资管新规》等涉及公共政策的监管规定，金融机构应在开展业务、签订合同时予以严格遵守，在当前防控金融风险、加强金融监管的大背景下，法院在审查相关合同效力时，可能会按照合同法第52条的规定予以充分地考量。[7]

但是，为确保平稳过渡，《资管新规》按照“新老划断”的原则设置了截至2020年底过渡期，存量业务须在过渡期内予以清理并在到期后结清。因此，在过渡期内，在不违反法律或者行政法规强制性规定的前提下，金融机构为资管产品投资的非标债权类资产或者股权类资产提供回购的承诺（包括存量业务）应该还是有效的。

注释：

[1] 担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

[2] 担保法解释第二十二条第一款：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

[3] 担保法第九条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

[4] 保法解释第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

[5] 张奇元. 回购承诺与保证担保之辨——兼评（2017）最高院民终353号案. 上海大成

[6] 王晓明,郭香龙. 出庭艺术. 担心的事儿还是发生了！最高法院：单方回购承诺构成保证担保，应适用《担保法》确定其法律效力！

[7] 参见江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（（2017）最高法民终478号）。

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