股权让与担保是否属于虚伪意思表示、是否违反物权法定？最高院说得很清楚了

股权让与担保

案例评析

随着市场经济的快速发展，传统的担保措施已逐渐无法满足市场需求。在这样的背景下，非典型的担保方式“异军突起”，其中，具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势的让与担保，在实践中被广泛应用，成为最为典型的非典型担保方式之一。股权让与担保作为让与担保的一种形式，在司法实践中一直存在一些争议，最高院在修水巨通与稀土公司及江西巨通合同纠纷案（（2018）最高法民终119号）中，对于股权让与担保的相关争议问题进行了较为明确的裁判说理，最高院民二庭法官会议对于该担保的相关争议问题也给出了较为明确的态度，对于相关实践的开展有较强的参考意义。[1]

一

案件介绍

2013年9月5日，江西巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意修水巨通的股权对外转让；其他股东书面确认放弃优先购买权。同日，出让方修水巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西巨通中的48%股权。

同日，稀土公司、修水巨通与江西巨通签订《股权转让协议》约定，修水巨通向稀土公司转让其在江西巨通中48%的股权；中铁信托与修水巨通签署《流动资金借款合同》，中铁信托向修水巨通提供本金不超过8亿元的贷款；为保证中铁信托实现其在借款合同项下的债权，稀土公司以其持有的江西巨通48%股权出质给中铁信托，为修水巨通向中铁信托提供股权质押担保，为此中铁信托与稀土公司签署《权利质押合同》。

……

《流动资金借款合同》借款履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司代偿债务，代偿的本金及利息总额为918444444.43元。

稀土公司向一审法院起诉请求判决确认稀土公司、修水巨通和江西巨通《股权转让协议》及其项下的股权转让交易合法有效，稀土公司基于该协议取得的江西巨通股权归稀土公司所有。一审法院支持了稀土公司的诉讼请求。修水巨通不服，提起上诉。

二

最高院裁判要旨

1、关于《股权转让协议》的性质

修水巨通上诉称，《股权转让协议》的性质为担保合同，修水巨通转让股权的目的系向稀土公司提供反担保，由稀土公司就修水巨通所负债务向中铁信托提供质押担保和连带责任保证。修水巨通在依约偿还债务后有权解除《股权转让协议》，将所涉股权回复至其名下。稀土公司则辩称，《股权转让协议》的性质为股权转让，协议条款内容、股权变更登记及其已经实际行使股东权利等事实均可佐证。

最高院认为，就立法例考察，让与担保是大陆法系德日等国经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式。我国经济活动和担保实务中亦多有运用。2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条[2]的规定，系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。

本案中，修水巨通与稀土公司之间关于《股权转让协议》是担保合同抑或股权转让的性质之争，系让与担保司法认定中的常见争议。通常所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。这两个基本要素的存在，使得司法实践中对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难。最高院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：

第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。2013年9月5日，修水巨通与稀土公司签订《股权转让协议》，稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务，稀土公司作为担保人承担担保责任后，对修水巨通享有追偿权。需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权亦可成为担保对象。

第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。《股权转让协议》标题中采用了“转让”的用语，并在第2条、第3条、第4条分别约定了转让安排、转让价款和变更登记等事项。虽修水巨通上诉主张，其股东在《股东会决议》上签字，目的系出于提供担保而非转让，但并未否定《股东会决议》上签字的真实性。2013年9月6日，目标公司江西巨通完成股权变更登记，案涉48%股权变更登记在稀土公司名下。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。

第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。

（1）案涉股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切关联。《股权转让协议》第2.3.1条约定，该协议应与《借款合同》《质押合同》《保证合同》以及《担保与反担保协议》作整体考量。

（2）案涉股权转让附有解除条件，无论条件满足与否，均有目标股权回复至修水巨通名下的可能。《股权转让协议》第2.3.2条、第2.3.3条约定，案涉股权转让附有解除条件，在修水巨通按时足额向中铁信托清偿了《借款合同》项下的债务，未发生稀土公司为修水巨通承担质押担保责任或保证责任的情况，修水巨通向稀土公司按时足额付清了《担保与反担保协议》项下的担保费，且《担保与反担保协议》及其附件所述应付款项本息已经付清时，修水巨通、稀土公司均享有合同解除权，将目标股权恢复至本协议生效之前的状态。在上述解除条件未满足时，稀土公司作为受让人仍有权要求终止或解除本协议的全部或者部分内容，其拒绝受让目标股权的，修水巨通应返还相应转让价款，并清偿所欠相应债务。

（3）案涉股权转让价款受合同是否解除、稀土公司是否承担保证责任代为清偿借款本息等因素影响，并未确定。《股权转让协议》第3.1.1条、第3.1.2条约定，案涉股权的转让价款在协议签订时并未确定，须待修水巨通未清偿债务、合同解除条件未满足，且稀土公司决定受让目标股权后，委托具备资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估。且评估价值并非就是目标股权的转让价款，尚需依据评估价值是否超出10亿元、稀土公司是否代修水巨通垫付《借款合同》项下利息等情形予以确定。

（4）稀土公司作为受让人，其股东权利的行使受到诸多限制。《股权转让协议》第2.3.4条约定，在合同解除条件满足与否之前，目标股权对应的未分配利润不作实际分配；第4.3条约定，协议生效后，目标公司的高级管理人员中原由修水巨通委派、推荐或者选任的人士，暂时保持不变，在修水巨通未清偿债务、合同解除条件未成就且稀土公司选择受让股权后，才改由稀土公司依其持股比例选派。

综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。

2、关于《股权转让协议》的效力问题

最高院认为，对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。

其中违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定即属对让与担保的肯定和承认；

而回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免；

至于让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效，应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。就现行法律规定而言，让与担保是否无效的关键在于当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法明显不同，不应因此而无效。

本案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。修水巨通虽提供黄宁、叶莲花等证人证言，拟证明其同意转让案涉股权的目的在于提供担保，但此种事实恰恰符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示，其据此主张《股权转让协议》无效，于法无据。且《股权转让协议》约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。

三

协力评析

1、股权让与担保的效力问题

在司法实践中，多数司法裁判均认可股权让与担保的效力，仅有少数裁判[3]否定了股权让与担保的效力。

一般认为让与担保无效主要是基于其违反物权法定原则、当事人具有虚伪意思表示和违反流质条款这三个原因。对于这三点质疑，最高院在前述裁判说理中逐一进行了说明，笔者不再赘述。此外，最高院民二庭第4次法官会议纪要对于让与担保的效力也明确表明了认可的态度：

让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。

1）关于虚伪意思表示问题

最高院民二庭第4次法官会议认为：从虚伪意思表示的角度看，确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保。也即股权转让是假，让与担保是真。根据《民法总则》第146条第2款[4]的规定，虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据《合同法》的相关规定来认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。[5]

2）关于是否违反物权法定原则问题

最高院民二庭第4次法官会议认为：根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。[6]

3）关于是否违反流质条款问题

最高院民二庭第4次法官会议认为：我国《物权法》明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有。物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，反而为清算型让与担保指明了方向，这也恰是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因：只要我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。更何况作为一种担保方式，让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在流质（或流押）的问题。[7]

2、股权让与担保中“股权转让协议”的性质问题

正如前述案例中最高院的裁判说理，关于《股权转让协议》是担保合同抑或股权转让合同的性质之争，系让与担保司法认定中的常见争议。由于让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素，这两个基本要素使得对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难。在本案中，最高院结合这几个方面认定案涉《股权转让协议》为股权让与担保：

第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系；

第二，稀土公司与修水巨通之间具有转让案涉股权的外观；

第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。

案涉《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。

最高院民二庭第4次法官会议对此则认为：认定一个协议是股权转让还是股权让与担保，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同。[8]

笔者认为，股权让与担保与股权转让还是存在较大差别的。首先，签订股权转让协议的目的一般只是转让股权，受让人通常需要支付对价；而股权让与担保中签订股权转让的目的在于为主债务提供担保，受让人通常并不为此支付对价。此外，对于股权让与担保中受让的股权，在未届债务清偿期前，“受让人”不得行使和处分，而一般的股权转让中则不存在这样的问题。

其次，股权让与担保是一种非典型担保方式，因此股权让与担保中的股权转让合同属于从合同，而一般的股权转让则不存在主从合同的问题。因此，股权让与担保中的“股权转让”并非一般的股权转让，该“股权转让协议”的性质应为股权让与担保。

四

 启示 

第一，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条认可了让与担保的有效性，但是司法实践中，还是存在对其效力认定口径不一的问题。最高院在修水巨通与稀土公司及江西巨通合同纠纷案中的裁判说理从各方面回应了对让与担保效力的质疑，最高院民二庭法官会议也明确肯定了在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，让与担保为合法有效。因此，让与担保作为最典型的“非典型担保方式”，其多年被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止规定”、“违反物权法定主义”等“头衔”终于可以去除了。

第二，最高院民二庭第4次法官会议除了对于股权让与担保的性质和效力作出认定之外，还明确了：股权让与担保中，在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

第三，由于股权让与担保属于从合同，因此其效力受主合同效力的影响。如果主合同无效，则股权让与担保合同也属无效。

第四，为了避免违反流质条款的禁止性规定，设置股权让与担保的《股权转让协议》中，应约定该担保实现时的清算条款或者是为案涉主体设置强制清算义务。

此外，对于股权让与担保的实现方式，最高院在前述案件中明确了：一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。这一点对于实践的开展也有较强的指导意义。

注释：

[1] 本文仅针对股权让与担保进行讨论。

[2] 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

[3] 如李云香与徐忠相、卢振东等股权转让纠纷案（（2018）苏01民终3411号）

[4] 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

[5] 麻锦亮,贺小荣. 股权让与担保的性质与效力. 最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要,追寻裁判背后的法理

[6] 同上。

[7] 同上。

[8] 同上。

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