刑民交叉问题研究 | 构成犯罪是否会影响案涉民事合同的效力

刑民交叉

实务分析

刑民交叉的核心问题之一是《刑法》规范是否属于《合同法》第52条第5项的“强制性规定”。换个角度来说，即案涉主体违反《刑法》涉嫌或者构成犯罪的，是否会影响案涉民事合同效力的问题，这一问题在理论界与司法实践中一直存在争议。

一

刑民交叉案件中，构成犯罪是否会影响合同效力的司法实践

司法实践中，对于案涉主体违反《刑法》是否会影响合同效力存在不同的认识：有的法院认定案涉主体的行为违反了《刑法》的规定，该规定属《合同法》第52条第5项的“强制性规定”，因此依据《合同法》第52条认定案涉民事合同也无效；而有的法院则认定《合同法》第52条第5项指的是效力性强制性规定，刑事判决认定案涉主体构成犯罪，其本身并不包括对民事合同效力的评价、案涉主体即使触犯《刑法》也不必然导致民事合同也无效，因为民事合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。该两类案例列举如下：

认定构成犯罪会导致案涉合同无效的案例：

案例	裁判要旨
龙福公司与杨志军、黄元福借款合同纠纷案（（2009）吉民三终字第82号）	黄元福以龙福公司和该公司法定代表人的名义向杨志军借款139万元的行为已经触犯《刑法》，构成单位合同诈骗罪，根据《合同法》第52条第5项之规定，双方之间的借款合同因违反法律而无效。
潘杰峰与金沐公司别除权纠纷案（（2015）民申字第2160号）	案涉借款行为并不能从金沐公司非法吸收公众存款罪的整体犯罪行为中独立、分离出来。因该借款行为违反了《刑法》对非法吸收公众存款罪的规定，该规定是强制性、禁止性的规定，且非法吸收公众存款罪为涉众型犯罪，涉及所有受害人的公平退赔问题……抵押担保系金沐公司进行非法集资的手段，原审以《合同法》第52条有关“违反法律、行政法规的强制性规定的”合同无效的规定为据，认定案涉借款合同无效；以《担保法》第5条有关“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定为据，认定案涉《抵押合同》无效，适用法律正确，并无不当。
邓萍、王艺戈民间借贷纠纷案（（2017）赣03民终791号）	本案陈和兴的借款行为虽表面上是正常的民间借贷行为，但其实质上是陈和兴犯罪构成中的一部分，则该签订的合同行为也不再是普通的民事行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，还必然同时损害国家利益，现陈和兴借款的行为已被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，故陈和兴借款的合同应为无效合同。
吴巧娣与方建民保证合同纠纷案（（2017）沪0101民初19101号）	该公司法定代表人杨志伟系直接负责的主管人员，均构成单位非法吸收公众存款罪……涉案《财富管理及委托服务协议》名为委托理财协议实为非法吸收公众存款的行为，依据《合同法》第52条第3项、第56条和第58条的规定，应属无效合同，即使当时签订时该协议成立也不具有法律约束力，并自始无效。

认定构成犯罪不必然导致案涉合同无效的案例：

案件	裁判要旨
王某某、德清县××开发有限公司与吴某某、陈某某民间借贷纠纷案（（2009）浙湖商终字第276号，最高院公报案例）	最高院关于正确适用《合同法》若干问题的解释（二）第14条对《合同法》第52条第5项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案陈某某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。
潘某与润元公司、陆某、天盛公司借款合同纠纷案（（2014）民申字第1544号）	案涉刑事判决认定陆某构成骗取贷款罪，其本身并不包括对借款合同效力的评价。案涉借款合同是否有效，应当依照《合同法》的规定进行判断，并不因为陆某构成骗取贷款罪而必然导致其与润元公司签订的借款合同无效。陆某以加盖伪造印章的方式，提供虚假证明文件，骗取润元公司贷款的行为，在刑法上，构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《合同法》第54条第2款的规定，润元公司享有撤销权。因润元公司未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故二审判决认定借款合同有效并无不当。
吴自旺与雷伟程与江西四季青生态科技有限公司、江建公司、俞小貂借款合同纠纷案（（2016）最高法民申458号）	借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中民间借贷合同是双方当事人真实的意思表示，合法有效。借款人依据民间借贷合同主张民事权利，依法应当得到保护。
张雅婷与鲍玉葵保证合同纠纷案（（2018）京民申3488号）	该《合伙协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。非法吸收公众存款罪规制的是市场准入资格而非合同行为本身，并非效力性强制性规定，一、二审法院认定该《合伙协议》有效，并无不当。

对于最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）第13条第1款[1]规定，虽有《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》[2]认为：在违反市场准入类犯罪的情形下，公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。故行为人仅系违反市场准入的管理性规定，合同并不因此而无效。按该书解读，行为人构成非法吸收公众存款罪或非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定无效。[3]但是，仍有最高院在2016年8月29日、萍乡市中院在2018年2月28日、上海黄浦法院在2018年7月30日裁判的案例等，认定案涉行为构成非法吸收公众存款罪的，案涉民事合同为无效合同。

此外，虽然有湖州中院认定违反《刑法》并不必然导致合同无效的案例（（2009）浙湖商终字第276号）入选最高院公报（2011年第11期），但是，也有以构成犯罪认定合同无效的案例（（2012）浙商终字第52号）入选《中国案例指导2015年第1辑》。可见案涉主体违反《刑法》涉嫌或者构成犯罪的，是否会影响案涉民事合同效力的问题，在司法实践层面还未形成统一的认识。

二

《刑法》是否为效力性强制性规范的观点争鸣

《刑法》属法律强制性规范没有异议，但是否属于“效力性强制性规定”，一种观点认为，无论是根据法条文义、立法意旨还是《合同法司法解释》，都可以得出立法并未将《刑法》排除在影响合同效力的法律规范之外。[4]

另一种观点则认为：刑法规范并非当然属于效力性强制性规定，[5]也即，不宜做出直接等同的认定。违反公法的法律行为是否无效，必须探寻公法的目的，并运用比例原则来限制对公法目的的解释，以进一步区分公法与私法的责任。[6]

笔者更为赞同第二种观点。从另一个角度来看，认定《刑法》属于效力性强制性规范可能会有损实体公正。一方面，案涉主体违反《刑法》导致民事合同无效的，合同无效的后果即返还财产。那么，合同约定的利息即无法履行，出借人受到的利息损失只能根据有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失来救济，损失的确定按银行同期同类贷款利率计算。[7]

另一方面，案涉主体违反《刑法》导致民事合同无效的，可能会给担保人滥用犯罪逃避债务提供机会。实践中，担保人以主合同涉嫌犯罪为由主张驳回起诉或移送公安，甚至主张免除担保责任的情形屡见不鲜，这无疑对债权保护带来了巨大冲击。[8]

在朱强祥等与郝声扬保证合同纠纷案（（2018）京02民终3703号）中，法院也持这一观点，其认为：非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总合，从量变到质变。而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。因此，不应将刑法规范直接等同于“效力性强制性规范”。

三

非法吸收公众存款罪中的民间借贷合同的效力

刑民交叉案件中的合同是否必然无效，不能一概而论。关键要看合同所承载的交易行为是否属于《刑法》所禁止或否定性评价的对象。[9]

对于非法吸收公众存款罪来说，《刑法》第176条所禁止的是市场准入的监管，并非直接否定交易行为本身。该条所规范的目的在于否定行为人非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款的行为，否定评价的重点在于扰乱金融秩序的行为。[10]即该条款旨在惩戒“借贷的集合”，而非其中包含的单笔民间借贷。

也即：非法吸收公众存款犯罪时合法民间借贷行为经过数量的积累，导致其所有的借贷行为作为一个整体，最终发生实质变化，从而构成犯罪。但是，其中的单笔借贷本质未发生改变，对单个民间借贷行为进行考察，其完全具备有效合同的全部要件。[11]

注释：

[1] 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。

[2] 杜万华主编, 最高法院民事审判第一庭编著. 《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》. 人民法院出版社. 2015年8月第1版. P237-249.

[3] 同上，第247页。

[4] 詹巍, 刑民交叉的犯罪构成与合同效力认定, 法与思

[5] 王真,吴陶钧. 涉犯罪合同效力问题的实务认定. 天同诉讼圈

[6] 谢鸿飞. 法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度, 《中国社会科学》, P124-142.

[7] 耿露. 非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同及其担保合同效力的认定. 山东高法

[8] 同注4。

[9] 同注4。

[10] 张明楷. 刑法学（2011版）. 《法律出版社》, P685.

[11] 刘宪权, 瞿寅生. 刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为时间, 《政治与法律》, P45.

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