案例评析 | 因未完成回访确认，投资者起诉解除基金合同并返还投资款，法院予以支持

回访确认制度

案例评析

《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《办法》）规定了投资冷静期和回访确认制度，要求基金合同应当约定给投资者设置不少于24小时的投资冷静期，募集机构应在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等方式进行回访。此外，《办法》还要求基金合同应当约定投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。在李某与生宏金基金委托理财纠纷案（（2018）沪0115民初62807号、（2019）沪74民终275号）中，投资者以未接到回访确认为由，在购买私募基金2个月后要求解除基金合同并返还投资款，该案得到法院的支持。

一

案件事实

李某委托人、基金份额持有人与生宏金基金基金管理人、案外人浦发银行宁波分行签订了《基金合同》。《基金合同》第五条第九款“投资冷静期及回访确认”部分约定：

1、本基金设有时间为24小时的投资冷静期，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者缴纳全部认购基金的款项后开始计算，基金管理人或基金管理人委托的代理销售机构在投资冷静期内不得主动联系投资者；

2、基金管理人或基金管理人委托的代理销售机构在投资冷静期满后，应指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当行使进行投资回访，对投资人认购基金的相关行为进行确认，投资冷静期内进行的回访确认无效……

4、投资者在回访成功前有权解除基金合同，如投资者解除合同的，基金管理人或基金管理人委托的代理销售机构应在7个工作日之内将全部认购款项退还给投资人；

5、未经回访成功，投资者缴纳的认购基金款项不得由募集结算专用账户划转至托管资金账户，基金管理人不得投资运作该认购基金款项。

第二十一条“基金合同的效力、变更、解除与终止”第一款约定，本合同成立后，同时满足以下条件时生效：1基金份额持有人参与资金实际交付并确认；2基金初始销售期限结束报基金行业协会备案并获基金行业协会书面确认；第五款约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。该《基金合同》由李某签字、生宏金基金与其法定代表人盖章、案外人浦发银行宁波分行盖章，但各方签字盖章处均未署期。根据中国证券投资基金业协会官方网站显示，生宏金北京资产并购基金于2018年5月11日成立，于2018年5月21日备案。

2018年6月20日，李某向户名为“上海生宏金股权投资基金管理有限公司—北京资产并购私募基金”的账户汇款人民币以下币种同100万元，摘要部分为“李某购上海生宏金北京并购私募100万”。

2018年8月20日，李某向生宏金基金邮寄《合同解除通知函》。通知函载明：涉案《基金合同》签约后，一直没有收到生宏金基金有关该基金的回访确认，生宏金基金至今没有履行合同约定的回访确认条款，按照合同第九投资冷静期及回访确认第2、3、4项条款投资者在回访成功前有权解除基金合同等约定以及第二十一条第五项的约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。现根据上述合同约定条款，要求即日解除本基金合同，立即返还李某全部投资本金100万元。

……

李某向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告2018年6月22日签订的《生宏金北京资产并购私募基金合同》；2、被告返还原告全部投资本金人民币100万元并支付利息以100万元为本金、自2018年6月20日起至实际清偿日止，按照银行同期贷款利率计算；3、本案诉讼费、保全费、执行费等由被告承担。

二

法院观点

一审法院认为，原、被告及案外人合意签署涉案《基金合同》，合同成立。现涉案基金已经中国证券投资基金业协会备案登记，原告亦按约支付了投资款，已符合《基金合同》第21条第1款约定的合同生效条件，合同的内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，各方均应恪守。

《合同法》第93条第2款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《基金合同》第21条第5款约定了投资者一方解除合同的条件，即在募集机构回访未确认成功前均可提出。而第5条第9款约定回访形式为录音电话、电邮、信函等适当方式，回访期限自冷静期即投资者缴纳全部认购基金24小时后起算。可见，于冷静期后向投资者回访确认是被告作为募集机构应履行的合同义务，针对该义务是否已履行，根据《民事诉讼法司法解释》第90条的规定，应由负有履行义务的当事人即被告承担举证责任。

现原告称被告至今未以任何方式回访过；被告辩称曾以电话方式向原告回访过，但不能提供证据证明，应承担相应后果。何况，被告作为专业的基金管理机构，对回访此类将可能导致解约后果的重要事项，未建立证据保存机制，显然不合常理。被告现既不能提供回访录音，甚至连通话记录亦无法提供，却称已完成回访确认，本院难以采信。因被告至今未进行回访，原告有权依据前述合同约定要求解约。

一审法院此外还判决被告赔偿原告的利息损失。生宏金基金对该项判决不服并提起上诉，二审法院未予支持。

三

案例评析

针对实践中私募基金行业乱象频发以及募集环节出现的多种问题，协会发布了《私募投资基金募集行为管理办法》。该《办法》的出台不仅填补了监管空缺，为行业提供募集行为的业务指导，还有利于维护投资者合法权益。[1]

根据该《办法》，“投资冷静期”和“回访确认”是私募基金募集过程中应当设置或履行的程序。该《办法》要求基金合同应当约定给投资者设置不少于24小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者，而应在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等方式进行回访。

此外，该《办法》还要求基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。因此，在《基金合同》中约定了上述条款的，募集机构即有义务在冷静期结束后向投资者进行回访确认，在回访确认成功前，投资者都可以单方解除合同而要求募集机构退还认购款项。

根据《办法》的起草说明，投资冷静期有利于进一步保护私募基金投资者的合法权益，提升投资者客户体验，塑造良好行业形象；而回访确认不仅是“了解你的客户”原则的重要体现，更能遏制“飞单”给私募基金行业带来的负面影响。

在本文所探讨的李某与生宏金基金委托理财纠纷案中，《基金合同》约定投资者在回访成功前有权解除基金合同，该约定符合《私募投资基金募集行为管理办法》的要求。投资者以生宏金基金没有履行回访确认条款起诉解除合同后，虽然该基金辩称曾以电话进行回访，但其却无法提供证据证明，故其须根据《民诉法司法解释》第90条第2款[2]的规定，由其承担举证不利的后果。

四

 启示 

1、重视私募基金合规运营的价值

在本文所探讨的李某与生宏金基金委托理财纠纷案中，有趣的是，生宏金基金虽辩称已完成回访确认，但是其作为专业的基金管理机构不仅不能提供回访录音，甚至连通话记录也无法提供。据此，在事实层面上，可以在很大程度上推断生宏金基金并没有做过回访确认，其后果即需向投资者返还全部认购款项。

近年来，随着私募基金监管趋势的不断加强，私募基金合规运营已经成为行业共识。但是，很多时候“魔鬼往往藏在细节中”，对于诸多细节合规问题也应给予足够的关注。就拿募集过程来说，无论是老生常谈的投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认等制度，还是本文案例所涉及的投资冷静期、回访确认机制，都应严格遵守《私募投资基金募集行为管理办法》等规范的规定，避免因疏忽而导致风险的产生。

2、建立完善的证据保全机制

李某与生宏金基金委托理财纠纷案给我们的另一个启示是应认识到证据保全机制的重要性。正如本案一审法院所述：冷静期后回访确认是募集机构的义务，应由募集机构承担举证责任。实践中可能会出现这样一种情况，募集机构履行了回访义务但却没有留存回访证据，投资者以募集机构没有回访而主张解除合同的，此时，在证据层面上，募集机构即处于“未回访的状态”，在这种情况下，法院一般会根据合同约定支持投资者的主张而解除基金合同，要求募集机构返还投资款及相应利息。因此，对于募集机构来说，证据保全机制的缺乏无疑是较大的风险。

在本案中，如果该投资者的投资金额较大且基金资产已经对外投资，募集机构将不具备向投资人返还投资本息的条件，必然进一步加剧基金管理人的违约风险。[3]因此，在私募基金募投管退全过程中建立完善的证据保全制度是十分必要且不可或缺的。

注释：

[1] 证监会发布. 《私募投资基金募集行为管理办法》培训讲义

[2] 《民诉法司法解释》第90条第2款：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

[3] 邓舒杰. 私募公司未做回访确认，被投资者解除基金合同. 沿湖咨询

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