通商律师事务所：关于《外商投资法草案》对VIE架构可能产生的影响的分析

来源 | 通商律师事务所

作者 | 孙慰 刘善征

一、背景介绍

2018年12月26日，全国人大常委会在中国人大网上公布了《中华人民共和国外商投资法（草案）》（“《外商投资法草案》”），向社会公众征求意见（目前征求意见已结束）。根据同时公布的《关于<中华人民共和国外商投资法（草案）>的说明》，外商投资法草案由商务部、国家发展改革委、司法部经征求中央财办、外交部、财政部、人民银行等72个中央有关单位以及地方人民政府等方面的意见后起草形成，并已经国务院同意。

根据公开信息显示，《外商投资法草案》已经十三届全国人大常委会两次审议，将提请于2019年3月份召开的十三届全国人大二次会议审议，因此预计今年3月份正式的《外商投资法》即会颁布。

外商投资法草案共六章三十九条，覆盖了关于外商投资的定义和情形、投资促进、投资保护和投资管理等方面的内容。

二、与商务部2015年发布的《外国投资法草案》的关系

2015年1月19日，中国商务部在其网站公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《外国投资法草案》”)和《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）说明》，向社会公开征集意见。

对于《外国投资法草案》与《外商投资法草案》的关系，虽然目前并没有公开信息可以认定《外国投资法草案》已被《外商投资法草案》所取代，但鉴于以下理由，我们认为，《外商投资法草案》很可能是《外国投资法草案》在根据征求意见结果和客观环境变化进一步修订，并提交全国人大常委会审议后形成的版本，即《外国投资法草案》已被《外商投资法草案》所取代的可能性很高：

(1)《外商投资法草案》和《外国投资法草案》的立法宗旨均包括扩大对外开放，促进外商/外国投资，保护外商/外国投资合法权益，且适用范围均为在中国境内的外商/外国投资；

(2)《外商投资法草案》和《外国投资法草案》的相关规定有很多重合之处，例如均规定了准入前国民待遇加负面清单管理制度和国家安全和审查制度；

(3)《外商投资法草案》和《外国投资法草案》均规定自其施行之日起，《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》同时废止；

(4)《外国投资法草案》由商务部于2015年起草完成并公开征求意见，而《外商投资法草案》为由商务部、国家发展改革委、司法部联合起草，经国务院同意并经全国人大常委会审议后公开征求意见。而根据《立法法》的规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，商务部等国务院组成部门起草的法律草案均需由国务院或其他有权主体提交全国人民代表大会或全国人大常委会审议通过后方可生效。

三、《外商投资法草案》相对于《外国投资法草案》的修改中涉及VIE架构的内容

相对于《外国投资法草案》，《外商投资法草案》有较大篇幅的修改，修改内容包括但不限于对内容进行了大幅精简、调整了外商投资定义的范围、增加了不得利用行政手段强制转让技术等规定。本文重点关注其中对VIE架构影响最大的三处修改：

1.不再明确将协议控制（即VIE架构）界定在外商投资的范围内，但同时又增加了兜底情形

《外国投资法草案》第15条明确规定，“本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动：……（六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”。众所周知，协议控制（即VIE架构）就是属于“通过合同等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”。相较于目前对VIE架构缺少明确的法规规定，该条款将VIE架构明确纳入外国投资的监管范围内，如果生效并付诸实施将对已有的VIE架构和新设VIE架构均产生重大影响。

基于上述原因，虽然《外国投资法草案》并未生效，但已经引起了包括香港证监会和香港联交所在内的境外监管机构的高度关注，香港联交所目前已要求每一家以VIE架构申请上市的申请人均在招股说明书中详细披露《外国投资法草案》可能对VIE架构造成的影响和相关风险，并要求申请人的中国律师出具明确的法律意见。

而根据《外商投资法草案》，外商投资所包括的情形中，并不包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，即《外商投资法草案》并未明确将VIE架构纳入外商投资的监管范围。不过，相对于《外国投资法草案》对于外国投资情形的穷举式罗列，《外商投资法草案》在列举外商投资的情形时，保留了一条兜底条款即“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”。

2.不再针对已有的VIE架构如何处理做出专门规定

《外国投资法草案》就已有的VIE架构单列一条（第158条）进行规定。第158条并未明确规定针对已有的VIE安排如何处理，而是指引到《外国投资法草案》的征求意见稿说明中，具体的说明内容如下：

“外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题，受到广泛关注。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，理论界和实务界有以下几种观点：

(1)实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

(2)实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

(3)实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。

……”

可以看出，以上三种处理方式从“自行申报”到“申报后经认可”再到“须经审批”，监管程度越来越高，对企业而言不确定性也越来越大。虽然企业可以以实际控制人是中国投资者为理由进行申报/申请，但如果采用第2）和3）种处理方式，最终能否保留VIE架构的决定权在商务部门，对企业而言可能存在被要求拆除已搭建的VIE架构的风险。

而在《外商投资法草案》中，关于已有的VIE架构的规定已被全部删除。这一修改其实是和上述第三.1所述的修改关联的，既然《外商投资法草案》已经不再明确将VIE架构纳入外商投资的范围，自然也就没有必要再针对已有的VIE架构如何处理做出专门规定。

3.删除了受中国投资者控制的外国投资者可申请将其投资视作中国投资者的投资的规定

根据《外国投资法草案》第45条，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。外国投资主管部门在进行准入许可审查时，应对外国投资者依据前款规定提出的申请进行审查，作出是否视作中国投资者的投资的审查意见，并在准入许可决定中予以说明。

根据《外商投资法草案》，上述规定被整体删除，也不再保留关于“中国投资者”的定义，即无论何种形式的外商投资（包括未来有可能被纳入外商投资监管范围的VIE架构，详见本文第五段），都无法，至少无法根据《外商投资法》，以其实际控制人为中国投资者为由，来主张其投资不适用负面清单中限制/禁止外商投资的要求。考虑到原规定属于外资监管的一项重大创新，且实践中可能涉及到多个监管部门共同行使职权，可能带来较大的争议和不确定性，相信本次删除该等规定时也有此考虑。

四、修改原因分析

《外国投资法草案》发布于2015年，到目前为止，无论是国内外政治经济环境，还是对外开放、利用外资的具体要求，都已经发生了较大的变化。在当前进一步扩大对外开放、推动形成全面开放新格局的大环境下，稳外资、增加对外国投资者的吸引力、提升外国投资者的信心已经成为整体的政策方向和趋势。所以可以看到，相对于《外国投资法草案》包含详细的、具体的规定和实施细节，《外商投资法草案》的规定更偏重于原则性、整体性、概括性的规定，但更强调对外国投资者利益的保护，尤其是在知识产权的保护、保障平等市场准入、保护外商投资企业财产等方面更有针对性地回应了外国投资者长期以来存在的关切。而且，《关于<中华人民共和国外商投资法（草案）>的说明》也明确提到，草案的总体思路包括“准确把握外资基础性法律的定位，着重于确立外商投资基本制度框架，既适应当前实际需要，也为进一步深化改革留有空间”。

我们有理由相信，该等修改的目的旨在尽量避免因具体实施细节上的争议拖延审议进度，寻找最大公约数，让《外商投资法》尽快付诸实施，先把外商投资基本制度框架搭建好，在给外国投资者吃下定心丸的同时也明确向世界展示中国扩大对外开放的决心和实际行动。

在这个大背景下，鉴于VIE架构在实践中本就长期存在争议，而且中国在境外上市的公司尤其是互联网行业公司大量采用了VIE架构，如何处理VIE架构将产生“牵一发而动全身”的影响，又考虑到VIE架构下实际控制人基本都是境内主体，如何对待VIE架构对于“真正的”外国投资者而言并没有直接影响，并非其关注的重点，因此，《外商投资法草案》现阶段对此不再做出明确规定，而是和其他具体实施细节一样，交给单行法律、国务院未来出台的《外商投资法》实施条例/细则和相关主管部门的部门规章来决定是否处理、如何进行处理，是非常合理也是非常正确的选择。

五、对VIE架构未来可能产生的影响

《外商投资法草案》删除了《外国投资法草案》中关于VIE架构的规定，不再明确将VIE架构纳入外商投资的监管范围，可以极大地打消企业、境外监管机构和投资者的顾虑，我们有理由相信，VIE架构在未来相当长一段时间内仍将是主营业务涉及限制/禁止外商投资行业的公司申请境外上市时的首选架构。

但是，需要提醒的是，尽管总体是乐观的，从长期来看，也并不能完全保证VIE架构始终被境内监管机构所认可，即不能完全排除VIE架构面临的风险，原因如下：

1.兜底条款的存在为未来的监管预留了法律依据和空间

之前《外国投资法草案》中对于外国投资的准入许可管理、国家安全审查、信息报告制度、监督检查制度和法律责任/罚则等都有规定具体的、详细的实施细节和措施，而《外商投资法草案》在这些方面仅做出原则性的、概括性的规定，未包含详细的细则。但正如上文第四段所述，这种安排应该是旨在减少争议，加快《外商投资法草案》的审议进程，争取尽快实施，先把外商投资基本制度框架搭建起来，以增强外国投资者的信心，扩大对外开放。因此，这些实施细节/细则未包含在《外商投资法草案》中并不代表其未来不会以单行法律、国务院行政法规、部门规章的方式出现。对于VIE架构的规定同样如此，《外商投资法草案》在列举外商投资的情形时保留的兜底条款，即“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”，正是给未来对VIE架构实施专门的监管预留了法律上的依据和操作空间。

2.在部分限制/禁止外商投资的行业，已有针对VIE架构的专门监管要求

例如新闻出版署2009年发布的《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》就已经规定，“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”。虽然该等规定实践中并未严格执行，但至少可以体现个别监管机构对VIE架构的态度。

此外，司法部于2018年10月公布的《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》规定，“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定”、“实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校”；中共中央、国务院于2018年11月发布的《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》规定，“社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式控制国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园”。虽然我们理解上述规定主要并不是针对VIE架构，而是旨在明确划分营利性和非营利性民办学校，确保非营利性民办学校的公益性质，防止举办者从非营利性学校变相盈利，但至少可以说明在主管机关看来，VIE架构和直接投资持股一样，也是实现对目标资产/业务实际控制的一种方式，因此不排除未来做出进一步监管的可能性。

虽然如此，但整体而言，鉴于目前全面扩大对外开放、支持民营企业的大环境和改革方向，以及诸多已搭建VIE架构的境外上市公司的存在，我们有理由相信，未来监管机关在处理VIE架构的监管问题时，将采取科学审慎的态度，即使予以严格监管，预计也将设置合理的过渡期间和措施。

作者简介：

孙慰 合伙人

北京办公室

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