香港金融牌照波澜再起 – PE基金如何申请持牌

来源 | 竞天公诚律师事务所

作者 | 王勇 卢羽睿 李子阳

根据香港证券及期货事务监察委员会（“香港证监会”）2019年2月发布的新版发牌手册（Licensing Handbook）（“《发牌手册》”），私募股本公司（private equity (PE) firms）如系纯粹就不涉及证券的“私募股本”（private equity）或“创业资金”（venture capital）投资组合进行买卖、提供意见或管理，该行为本身应无需持牌；但若就相关私人离岸公司（不属于香港《公司条例》所定义的“私人公司”）的证券进行买卖、提供意见或管理，则其很有可能需要取得相关牌照。2020年1月7日，香港证监会发布了《致寻求获发牌的私募股本公司的通函》（“《通函》”），向在香港从事受规管活动并寻求获得金融牌照的私募股本公司（private equity (PE) firms）针对如下事项提供了更加有针对性的指引。

一、普通合伙人是否需要申领牌照

该问题的核心在于普通合伙人在香港从事的活动[1]是否会构成香港《证券及期货条例》（“《证券及期货条例》”）所界定的“资产管理”活动。根据《证券及期货条例》，“资产管理”包括：（1）房地产投资计划管理；（2）证券或期货合约管理。《通函》认为，如果普通合伙人在香港从事了基金管理活动，且符合前述《证券及期货条例》所定义的“资产管理”活动，则该普通合伙人通常应获得9号牌照；且为普通合伙人从事该等资产管理活动的自然人应当为持牌代表（licensed representative）及/或负责人员（responsible officer）。

《通函》进一步指出，如普通合伙人已将所有资产管理职能全面转授予另一已获发牌或注册进行第9类受规管活动的机构，则普通合伙人自身便无需就该类受规管活动领取牌照；此外，未持牌的普通合伙人不得向潜在投资人表示其在香港管理私募基金。

二、9号牌受规管活动之特征

《通函》明确指出，9号牌项下受规管活动区别于其他受规管活动的核心特征是持牌管理人必须对于其管理的基金拥有排他且完整的投资决策权限（full discretionary investment authority）。判断私募股本公司是否拥有该等权限，香港证监会主要通过考察投资决策流程、该等权限的授予是否有书面文件支撑等各项事实情况进行综合判断。

三、基金投资委员会成员是否需要申领牌照

某些私募股本公司为其管理的基金在香港成立投资委员会。根据《通函》的说明，一般来说，若投资委员会的成员在基金投资决策过程中担当主导角色，该等成员个人应当为受香港证监会监管的持牌代表（licensed representative）及/或负责人员（responsible officer）。但若相关成员对于投资决定并无任何投票权或否决权，且其主要职责是从法律、合规或内控角度提供意见，则该等人员通常无需申领牌照。

四、对私人公司投资的豁免

根据《证券及期货条例》附表5第2部，“资产管理”指（除其他含义外）为另一人提供管理证券或期货合约投资组合的服务。《证券及期货条例》附表1进一步对“证券”一词作出定义，其中将《公司条例》（Company Ordinance）（第622章）第11条所指私人公司[2]（private company，“私人公司”）的股份或债权证排除在“证券”一词的定义之外。

本次《通函》明确要求，尽管有上述针对投资私人公司的豁免，但在基金通过特定目的公司投资的情况下，香港证监会会考虑整个投资组合的成分，无论特殊目的公司本身属于“证券”或者基金穿透特殊目的公司后持有的投资属于“证券”的定义，香港证监会都会视为基金管理机构从事了《证券及期货条例》项下的“资产管理活动”，从而须就第9类受规管活动申领牌照。

五、提供共同投资机会需区别对待

《通函》要求，若私募股本公司就其投资项目向其他人士提供共同投资机会，使该等人士可与基金共同作出投资并订立相关证券交易，则该公司一般须就第1类受规管活动（dealing in securities）申领牌照。原因是提供共同投资机会的行为可能会被视为诱使其他人士订立证券交易。

但如果私募股本公司已经就其拟从事的资产管理活动获得9号牌照并且其向其他人士提供的共同投资机会系纯粹为其拟从事的资产管理活动而做出，根据《证券及期货条例》附表5第2部分对于“证券交易”定义中的豁免条款，其可能无需就第1类受规管活动申领牌照。例如在基金拟投资项目要求的融资金额较高，基金单独无法满足拟投资项目融资金额要求的情况下，基金管理机构寻求共同投资方合作以完成项目投资。

六、已经取得9号牌照的机构无需就其管理的基金推广活动再申请1号牌照

一般而言，由于基金推广活动构成《证券及期货条例》所界定的“证券交易”，因此所经营的业务涉及有关活动的私募股本公司，通常须就第1类受规管活动申领牌照。然而，若私募股本公司纯粹为进行第9类受规管活动而作出相关基金推广活动，并且已就第9类受规管活动获发牌照，根据《证券及期货条例》附表5第2部分对于“证券交易”定义中的豁免条款，其无需就第1类受规管活动另行申领牌照。 

需要注意的是，《证券及期货条例》附表5第2部分对于“证券交易”定义中的豁免条款系针对持有9号牌的机构纯粹为其自身的资产管理活动而做出的行为，如果已经持有9号牌的机构为并非由其管理的基金进行推广活动，则仍需要就该等活动申请1号牌照。

七、申请9号牌的资格与条件的额外说明

根据《证券及期货条例》，基金管理机构如需申请9号牌，除其本身需要申请成为持牌法团外，其还必须至少有2名负责人员，且持牌法团开展的所有受规管活动都必须由持牌代表执行。即基金管理机构申请9号牌照主要涉及如下3项申请（1）机构本身申请成为持牌法团，（2）持牌代表的申请，以及（3）负责人员的申请。

根据《证券及期货条例》的相关规定，申请9号牌的机构负责人员需要具备足以符合胜任能力规定的相关行业经验。香港证监会在本次《通函》中进一步说明，在评核申请成为私募股本公司负责人员的人士是否具备足以符合胜任能力规定的相关行业经验时，只要申请人证明其提供的经验与其需要承担的责任是相关的，则香港证监会将视情况予以认可。相关的行业经验包括：（1）就相关行业内的公司进行研究、估值及尽职审查；（2）向相关行业内的公司提供管理咨询及业务策略建议；（3）为投资者的利益最大化而管理及监督私募基金的相关投资；及（4）设计企业交易结构，例如管理层收购及私有化交易。

香港证监会亦接纳在未受规管的情况下所获取的在私募基金方面的经验，包括管理海外非受监管私募基金（unregulated PE fund）相关的经验，以及在一家于香港营运并获豁免而无须遵从发牌规定的私募股本公司内获得的相关经验。

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注释：

[1]包括普通合伙人在香港或从香港以外地方向公众积极推广其提供的任何服务或执行的任何职能，参见《证券及期货条款》第115条。

[2]根据《公司条例》第11条（Section11）规定，在香港成立的公司符合以下特征的属于私人公司：（1）公司章程（i）限制股东转让股份的权利；（ii）将股东人数限制为50人（含）以下；及（iii）禁止邀请公众人士认购该公司的任何股份或债券；且（2）该公司不属于担保有限公司。

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作者介绍

 王勇  

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王律师拥有在国内外多家顶级律所近18年的从业经验，为数百家基金客户和资管机构组建了一千多支境内外基金和资管产品，亦代表众多客户从事私募投融资和资本市场交易。

王律师为中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、Asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》、LEGALBAND等知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。

王勇律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。

 卢羽睿  

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卢羽睿律师毕业于中国政法大学，获得管理学学士，并从北京大学以及加州大学洛杉矶分校分别获得法律硕士以及LL.M.学位。

卢律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为基金设立与资产管理、私募股权/风险投资及境内外投资。

通过长期为一线头部私募机构提供基金设立、资产管理等服务，卢律师积累了丰富实践经验，擅长为各类境内外知名的私募基金管理机构在设立、管理和运营美元和人民币私募股权投资基金、创业投资基金等各方面提供法律服务。

 李子阳  律师
021- 2613 [e-mail]李子阳律师毕业于山东财经大学，获得法学学士学位与经济学学士学位，并分别从华东政法大学及威斯康星大学麦迪逊分校获得经济法学硕士学位和LL.M.学位。
李律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为境内外基金设立与资产管理、私募股权/风险投资。李律师拥有长期为境内外领先的私募机构提供法律服务的经验，擅长在基金发起设立、基金投资、基金运作及管理等方面提供法律服务。李子阳律师也曾代表众多知名私募股权投资机构与风险投资机构完成境内外私募股权与风险投融资等交易。

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