中银原创｜PPP项目合同法律风控要点二 ——“承继”法律关系

作者：娄敏     中银（天津）律师事务所

导    言

PPP项目采购阶段和执行阶段以“项目公司”是否成立作为分水岭，在项目实际操作过程中，基于招标/采购文件对PPP项目合同签订之时限要求，政府希望早日开工，以及项目公司成立时间较晚等因素考量，为更好明确PPP项目相关方权利义务关系，政府方会在项目公司成立前，先与社会资本投资人草签PPP项目合同，待项目公司成立后，通过签订正式的PPP项目合同、补充协议或承继协议等形式，承继社会资本投资人在协议项中的各项权利义务。项目公司与社会资本之承继法律关系，广泛存在于已有的PPP项目实际案例中，但关于“承继”之法律释义，目前暂无立法层面解释，也无相关部委对其涵义进行官方说明，为探究其义及风险，笔者从以下几个维度分析：

一、财政部PPP项目合同指南之“承继”

依据《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号），PPP项目采购阶段经公开竞争性程序确认社会资本成交供应商后，在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。

结合上述指引，项目公司成立后要重签正式PPP合同，或补充协议承继先前社会资本在《PPP项目合同》中各项权利及义务，但财政部未对“承继”进行进一步的解释和说明。

二、存在“承继”之相关法律条文

1、《劳动合同法》第三十四条的规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

2、《公司法》第九条规定：有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

3、《公司法》第一百七十四条规定： 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

结合上述法律条文当可知，“承继”一般适用企业改制过程中，不管是组织形式的变更，亦或企业合并、分立，都系存续主体或新设主体对先前消亡主体权利义务的概括承受，但在PPP项目中，社会资本与项目公司都存续情形下，并不当然适用于上述消亡主体和存续主体之承继关系。

三、政府倾向于对“承继”涵义进行模糊

PPP项目实操过程中，相比社会资本投资人，因新设的项目公司缺乏信用、运营、人员、技术的基础，地方政府基于项目融资或项目稳妥推进考虑，及其采购方的优势地位，一般倾向于要求社会资本方对项目公司承担连带责任，或者在PPP项目合同中对“承继”进行模糊化的表述；从政府利益角度，在PPP项目选择某供应商中标，往往是基于对该社会资本资金、技术、经验、信誉的选择，而不是一个新设立的项目公司，作出“承继”之模糊化安排，有其情理上的合理性。

但PPP项目经营周期短则10年、长达30年，要求社会资本投资人对项目公司全生命周期内承担连带责任，违背公司法股东以其出资为限对公司承担有限责任公司的规定，违背部委政策倡导设立项目公司之目的意义，很多社会资本方感觉非常不公平，同时也非常无奈，有不少甚至就此委曲求全了。

四、“承继”约定不明之相关的风险

继续上文分析，承继缺乏明确的法律界定和释义，依据合同相对性原则，即使社会资本与政府草签了PPP项目合同，由于属于双方主体适格，意思表示一致，那此合同对社会资本投资人就有相应的法律约束力；项目公司重签正式PPP合同后或补充协议后，该协议也当然的对项目公司具有了相应约束力。

如在PPP项目合同文本中，缺乏对“承继”法律关系的清晰界定，或者解释过于模糊时，存在后续因项目公司发生履行风险时，政府要求社会资本承担连带违约责任的风险，涉及央企、上市公司的，可能还会引发“较为敏感”的对项目公司财务进行合并报表的风险。

五、“承继”法律风险规避措施的建议

1、政府方关注的PPP项目合同核心利益条款

结合笔者参与的PPP项目实践，在政府付费和可行性缺口补助付费机制类项目中，政府方对PPP项目合同中社会资本项目资本金的出资条款、项目融资条款特别关注，前者系政府认为社会资本之当然法律义务，后者因关系项目落地成败事宜，一般让步可能性较小，如该社会资本方投资人又是该项目施工承包人时，政府可能还会要求社会资本投资人对项目施工进度和工程质量向其承担连带责任。

2、风险隔离方案的选择

让项目公司独立承担项目投资、设计、融资、建设、运营、移交等职责，应是政策制定者平衡相关方利益后的应有之意，政府方关注的项目资本金问题、融资问题，可以通过股东协议或在PPP项目合同中设置相关的违约条款进行权益保护，实现项目公司与社会资本投资人间的风险隔离，从社会资本方利益角度出发，应作为首选方案；次选方案，社会资本投资人可考虑选择性的“部分条款连带”，诸如项目资本金出资、PPP项目融资责任，以及项目施工责任条款等；就笔者参与过的项目谈判，大多数PPP项目合同，至少可在前述次选方案中实现政府和社会资本利益平衡的。

3、关于“承继”法律关系的表现形式及表述建议

（1）承继法律关系一般可通过项目公司在PPP项目合同(社会资本签订版本)中追加用印、重签正式PPP项目合同、签订补充协议或承继协议的形式实现相应法律关系的转移；当然也可待项目公司成立后直接签订PPP项目合同的形式实现风险隔离。基于PPP项目合同在PPP项目合同体系中的基础和核心作用，笔者建议项目公司重签正式的PPP项目合同应作为方案首选，其他方案为次选。

（2）关于“承继条款”的相关表述，建议在前言部分或者PPP项目合同内定义和解释部分，进行如下说明：

①社会资本与项目公司完全风险隔离情形下的表述

PPP项目采购阶段社会资本成交供应商确定后，先由社会资本投资人代项目公司签订本PPP项目合同，待项目公司成立后，由项目公司通过重签PPP项目合同、签订补充协议或承继协议等形式承继社会资本在先前PPP项目合同中的各项权利义务；社会资本投资人先期履行的各项义务自动归属于项目公司，并社会资本投资人在PPP合同项下的各项权利义务全部转让给项目公司享有和履行。

②社会资本与项目公司部分风险隔离情形下的表述

PPP项目采购阶段社会资本成交供应商确定后，先由社会资本投资人代项目公司签订本PPP项目合同，待项目公司成立后，由项目公司通过重签PPP项目合同、签订补充协议或承继协议等形式承继社会资本在先前PPP项目合同中的各项权利义务；社会资本投资人除受先前PPP项目合同项下股东出资责任条款、融资责任条款、建设施工责任条款约束外， PPP合同项下的各项权利义务全部转让给项目公司享有和履行。

以上，为笔者关于PPP项目合同承继法律关系之分析探讨，个中观点和意见难免偏颇，还望大家谅解。

注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。

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