中银原创｜地产项目法律尽职调查——项目公司篇

作者：苏荣建 中银律师事务所

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本文作为“地产项目法律尽职调查”的系列文章之一，主要介绍在进行房地产项目法律尽职调查时，对项目公司方面应从项目公司的基本概况、主要资产情况、业务合同、关联公司与关联交易、重大债权债务情况、财务和税务、劳动和社会保障情况以及主要诉讼、仲裁、行政处罚这八个方面进行调查时要调查的内容以及注意的问题。

一、公司的基本概况

（一）主体资格

1、对项目公司法人主体资格情况进行核查，了解项目公司是否具有法定的主体资格，走访相关的政府部门查阅并获取公司营业执照、公司章程、工商登记文件、验资报告、审计报告等文件，了解项目公司的设立是否符合法律、法规的规定，是否存在影响项目公司合法存续的法律障碍，同时，要查明项目公司是否有经营房地产业务的资质证书和登记证书，如：房地产开发企业所具备的房地产开发企业资质证书。根据《房地产开发企业资质管理规定》第十八条：“一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目；二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定；各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。”要特别注意项目公司是否存在与获得资质不符的情况。另，地方对于房地产开发企业资质管理有更为细化的规定，例如《北京市建设委员会关于转发建设部<房地产开发企业资质管理规定>的通知》第五条规定：“三级资质房地产开发企业可以承担建筑面积20万平方米以下的项目，四级资质房地产开发企业可以承担建筑面积10万平方米以下的项目”， 律师在尽职调查时需了解项目公司所在地房地产开发企业资质管理的相关规定，以核查项目公司承揽项目与其获得资质是否相符。

2、调查项目公司的历史沿革情况，查阅项目公司股东是否具有股东资格，项目公司的改制情况，项目公司在公司设立过程中的资产评估、验资报告以及项目公司的历次变更（包括股东、董事、监事高管、以及章程等各种批准和登记备案文件），核查项目公司是否存在历史遗留问题。

（二）出资情况

通过核查审阅包括但不限于：项目公司企业法人营业执照正本、副本，股东出资协议，出资证明书，股权转让协议，以及与股权转让相关的资产评估报告等主要文件，核查股东是否按照法定或约定的出资方式及期限履行了出资义务。

发起人如以实物、知识产权、土地使用权等非货币资产出资的，应核查资产的产权过户情况，并查阅资产评估报告，分析资产产权的合法性及评估结果的合理性。尤其注意核查是否存在土地使用权作价出资却未将土地使用权过户到项目公司名下的情况。

此外，要特别注意法律规定的不得用于出资的事项，《公司注册资本登记管理规定》第五条第2款规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。《公司注册资本登记管理规定》第六条规定：股东或者发起人可以以其持有的在中国境内设立的公司（以下称股权所在公司）股权出资。以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资：1、已被设立质权；2、股权所在公司章程约定不得转让；3、法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；4法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。《中华人民共和国公司法》第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

（三）股权结构

核查公司的股价结构图和组织图以及公司和公司下属具有独立法人资格的企业的各类文件，了解公司实际控制人与公司控股股东的基本情况，了解公司直接或者间接控股的子公司和参股公司，了解对企业财务状况和经营状况有实质影响的包括但不限于：其他下属公司、分公司、子公司的情况，了解项目公司股权是否存在质押及其他权属纠纷。

同时，通过对项目公司设立时及历次资本变更的验资报告、历次修订至今的现行公司章程等相关重要资料的核查，了解项目公司对股权的特别规定，以及对增加注册资本和股权交易方面的特别条款和限制条款，以预防可能在收购过程中出现的各项反收购措施。

（四）运作规范情况

1、公司章程   

对公司章程进行形式和实质的双重审查，是了解项目公司是否规范运作的第一步。对公司章程的形式审查主要是对其合法性、完整性进行判断，以及需要明确项目公司是否向政府主管部门履行了相关批准或备案手续。在实质审查方面，要特别注意是否存在反收购条款或者其他反收购的措施，同时要明确是否有关于股东权利的特别规定。

2、内部组织结构及内控情况

合理设置公司内部组织结构是公司规范运作的重要保证，公司的内部控制是评价公司组织机构是否合理、判断公司组织机构是否健全清晰的有效手段。因此在尽职调查中要对项目公司的内部组织结构以及相关公司治理制度进行审查。了解其组织结构、管理职位设置和管理人员职责分配，查阅公司重大事项的表决、通过程序等相关信息以确定本次收购是否存在程序上的障碍。

二、主要资产情况 

要全面对项目公司的有形资产及无形资产进行审查。

（一）对包括但不限于以下的有形资产进行审查：

1、土地使用权

要查明土地使用权的取得是否合法，是否存在无权证的情形、土地使用权的面积、权属人、使用人、终止日期、是否存在应办至目标公司名下而未变更的情形（投资、名称变更等）、土地使用权取得的出让金是否合法支付以及是否需要补缴、土地使用上是否存在担保以及是否存在被政府征用、收回等情况，对土地资源及使用权全面进行考察。

2、房屋建筑物

要查明房屋实物与房屋产权证照是否一一对应，是否存在有实物无证照或者有证照无实物的情形；还要查明用途及实际使用情况、使用期限、是否存在抵押等。

3、在建工程

在对在建工程进行尽职调查时，需要重点关注项目公司投资建设房地产项目的名称、具体位置、建设规模、项目用途、开竣工日期及工程进度等相关情况。与项目相关的申报文件、批复文件及已取得的证书，包括立项、规划、用地、建设、销售等环节的批文均需重点核查。还要查明在建工程是否与占用土地性质相匹配以及工程是否存在抵押、租赁等情况。

4、机器设备

审查机器设备购买合同及款项支付凭证、评估报告、海关进口报关或相关证明文件等。  

（二）无形资产

1、知识产权

首先要查清项目公司所拥有或持有的全部知识产权种类，对其权属状态（是否存在瑕疵）、有效性（年费缴纳情况、是否超出专利有效保护期限）等进行审查，其次要查明是否存在与第三方订立知识产权许可或转让协议，以及项目公司是否存在相关委托开发合同、技术合作开发合同和技术转让合同。

除了要查清知识产权的基本权属状态外，还要注意项目公司的商业秘密保护情况以及注意关联公司之间共享知识产权的风险问题。

2、其他无形资产

审查其他无形资产的登记或备案情况以及许可或授权使用合同。

三、业务合同

在业务合同审查中，律师不仅要查明项目公司已生效但未履行及未履行完毕的合同，同时也要对项目公司已履行完毕的合同进行审核，特别注意核查与项目开发建设过程中签订的有关合同的履行情况，例如：土地出让合同、动拆迁补偿合同等涉及取得土地使用权签订的相关合同、勘探、设计、监理、施工合同等项目工程建设的合同、贷款合同及担保合同。通过核查上述合同的履行情况，包括合同金额、合同变更情况、合同履行的进度情况、已付款、未付款、应付款情况等。了解项目公司日常经营情况，判断可能产生的债权债务、或有负债及合同履行中可能存在的法律风险。

四、关联公司与关联交易

查明项目公司的关联公司，查明是否存在关联交易，特别是关联公司之间是否存在重大债权债务情况或者担保情况、是否存在品牌借用，同时要查明此关联交易是否合法、是否存在明显属于单方获利性交易的情况，公司是否采取必要的措施保障其他股东的合法利益。

五、重大债权债务关系

在对项目公司重大债权债务梳理时，除了要审查正在履行的重大合同、重大应收款和应付款之外，还要注意已履行完毕的合同是否存在潜在纠纷，以及关注将要履行的重大合同是否存在重大风险，同时，还要审查因知识产权、劳动安全、以及因环境保护和人身权等产生的重大债务。

六、财务和税务

为了发现潜在的税务风险对交易本身及其交易后的经营产生不良影响，律师在尽职调查中要查阅项目公司最近三年的经审计的财务报告，同时要查阅项目公司及其子公司的税务登记以及纳税情况，以核查项目公司纳税主体是否真实、税务登记是否完整、是否存在欠缴或税务纠纷、是否收到行政机关的行政处罚，同时，如果项目公司存在享受税收优惠政策的情况，需核查享受此优惠政策的依据。尤其要注意核查是否存在欠缴契税、土地增值税等情况。

如项目公司存在获得政府补贴款的情况，律师需要查询项目公司取得补贴的法律依据及政府批文，律师亦需就公司在程序上和实体上是否符合补贴的规定条件进行核查，明确补贴款性质，区分资本性投入和补助性投入，是否需要承担返还义务。同时，要注意政府补贴款的用途是否与批文中指定用途相符，以及收到的补贴款是否需要依法缴纳企业所得税。

七、劳动和社会保障情况

通过对项目公司的人事制度、员工花名册、社会保障和保险缴纳的情况、核实劳动合同签订情况、了解项目公司的用工方式、员工结构和人数，审查项目公司建筑、结构、财务、房地产等业务负责人是否具有相关职称，审查目标企业是否全面执行劳动合同制度，注意项目公司是否存在欠缴保险等情况。

八、主要诉讼、仲裁、行政处罚

律师首先应当核查项目公司及其下属公司为当事人（或对其有约束力）的判决、仲裁、行政处罚情况，对未决诉讼进行法律评估，得出可能承担的不利法律后果。其次对可能存在的行政处罚或诉讼、仲裁，需要进一步核查造成此影响的相关文件、判断风险可能产生的后果。同时，对于项目公司任何财产存在任何司法机关、行政机关的冻结、查封以及其他强制性执行程序或措施的情况，都应查看裁定书、扣押、冻结、执行、查封通知书等。最后，要对针对或涉及项目公司股东、高管、雇员的任何其他重大争议和潜在争议做出情况说明。通过对项目公司重大诉讼、仲裁、行政处罚事项进行核查，分析是否会对项目公司房地产项目的进程产生影响，评估项目公司在开发建设过程中可能会发生的法律风险。

综上，通过对项目公司的全面审查，可以了解到项目公司最真实全面的情况，但每个项目公司的情况千差万别，律师要本着审慎、尽责的态度设计出不同的调查文件，通过勤勉、认真的分析研究，最终发现可能存在的法律问题，从而进行及时纠正。   

注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点

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