中银原创｜股权代持合法空间梳理

导  读

股权代持的出现源于公司设立及运营的实践需求，在创业公司及后续的融资发展过程中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，本文旨在对代持行为的合法空间进行梳理，以期创业合伙人在创业过程中既可以避免碰触法律红线而进行无效的代持行为，又从“股权清晰”、“股权明晰”的IPO及新三板挂牌应具备发行条件（主体资格条件）之一；“重大资产重组所涉及的资产权属清晰”上市公司实施重大资产重组的实质性条件之一等纬度对常见的代持行为进行分析，进而可以指引有限责任公司从设立之初发展成为公众公司期间，尽可能做到将股权代持行为合法规范化，最后对股权代持应注意的法律问题一并进行了梳理。

一、股权代持不能碰触的法律红线

1、相关法律规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）第二十四条第一款的规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认。

最高院的司法解释对股权代持行为做了强有力的法律背书，但若代持协议存在如下情形的，即根据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”即碰触到法律禁止红线情形下，代持协议将被最终确定为无效。

2、实践情形梳理

虽然法律进行了看似明确的规定，但在实践中，包括从法院公开的裁判文书中进行查询，能查到的实际股权代持协议被认定无效的很少，通说一般认为，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律、行政法规的强制性规定，比如国外资本为规避市场准入限制而实施的股权代持，因与政府颁布的《指导外商投资方向规定》相违背而归于无效，或者违反金融领域规定、违反反垄断法规定的情形等，也有可能会被认定无效，而类似于权钱交易，违法利益输送而进行的股权代持行为，不仅是对法律相关强制性规定的违反，更是触及到了刑事犯罪，所以应当认定为自始无效，比如以股权代持形式实施的变相贿赂，参见沙朝阳受贿、非国家工作人员受贿案[(2014)锡刑二终字第00110号（江苏省无锡市中级人民法院）]，该案被江苏省高级人民法院认为“沙朝阳的诉讼请求与涉嫌受贿犯罪均基于代持协议，故不宜对民事案件进行处理，遂作出撤销本院裁定、驳回沙朝阳起诉的裁定。”

二、股权代持存在的合法空间

实务中，由于各种原因比如特殊身份、突破法律限制、商业考虑、资方要求等，股权代持成为了公司股权安排最常用方式，下文将从常见类型中分析股权代持存在的合法空间及法律风险。

1、特殊身份谨慎代持

 1）根据相关法律法规规定，不得对企业出资、成为企业股东的人员包括在政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、公务员的人员（含高等学校党政领导干部）、现役军人、国有企业领导干部等。

其中对公务员代持协议是否有效，现有主要裁判观点为公务员投资入股的合同有效，因为“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规定，并不属于效力性强制性规定。公务员若违反了该规定，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。（参见上海弓展木业有限公司、陈孝斌等股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2014）沪二中民四（商）终字第489号]、北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2015）一中民（商）终字第5296号（北京市第一中级人民法院）]、应占义与承德市奥峰贸易有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书[（2013）冀民二终字第55号（河北省高级人民法院）]）等。

虽然有限责任公司层面公务员投资入股协议很有可能被法院认定有效，但隐名股东并不必然就能够被工商登记为股东，公务员不得从事营利性活动的禁止性规定为管理性规定，工商机关将其直接登记为股东将与该规定相悖，同时公务员投资入股还有可能遭受行政方面的处罚，更为重要的是如果公司将来有谋求进入资本市场成为公众公司，或选择被上市公司收购、重组的目标，应将至迟在股改前将此类代持清理完毕，使之最终不成为资本运作的法律障碍。

2）外籍人士或机构显名需要审批

国家规定了外商限制性、禁止性进入目录；中国自然人不得成为中外合资、合作企业的投资人，中方合营者应当为中国的公司、企业或其它组织；境外主体并购境内企业股权应取得有权商务部门核准。

若境外主体委托境内主体持股，首先需要核查所投资主体所经营的相关业务是否属于外商投资允许或鼓励类产业，如属于该等类型的产业，需要注意在通过股权转让方式进行股权还原时，委托持股方应依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，就股权并购事宜取得有权商务部门的核准，并对拟收购股权进行评估；如属于限制或禁止外商投资的产业，则存在重大法律风险。

2、突破法律限制需清理规范

1）《公司法》第二十四条、七十八条之规定：有限责任公司由五十个以下股东出资设立，股份有限公司应当有二人以上二百人以下为发起人，为将上述股东人数控制在法律规定范围内，部分实际出资人委托其他主体代持股权。

对于有限公司此类突破，一般不是证监会关注重点，《公司法》规定有限责任公司股东人数不得超过50人，因满足公司登记人数之规定，公司历史上存在股权代持关系的，部分已过会案例仅说明存在瑕疵，然后通过股权代持的清理说明股权清晰、股权不存在重大权属纠纷，部分案例则援引《中华人民共和国行政处罚法》第29 条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，论证已超过两年，且未被工商行政主管部门予以处罚，从而该法律瑕疵对公司不构成不利影响。

股份公司如果真实的股东人数不超过200人，则可通过发放出资证书、进行工商登记等方式确认为股份公司股东；如果超过200人，为避免过会解释应尽可能使用股权转让等方式降低至200人以下，控股股东和实际控制人的股东如果超过200人，同样需要进行清理核查，同时需要特别注意整个清理过程中的合法合规，包括股权转让协议规范、转让价格公允合理、股权受让款到位等，涉及国资的应当依法办理审批、评估、挂牌手续等。

2）《公司法》第五十八条规定： 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。同一自然人股东为实现设立多个公司之目的，委托其他主体代持股权。

这种情形下需要特别注意代持人员的选择，首先选择信赖的人士作为代持方，首推自然人，同时需要从商务角度考虑对方的信誉及做事方式，并尽量选择经济活动不频繁的主体，另外从税务负担角度考虑，建议从近亲属中选择，根据国家税务总局公告（2014年第67号）《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第十三条规定，继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收，因此，实际股东若因各种原因需要代持，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议所可能产生的税务负担。

另外如果因股权转让变动导致一人拥有两个一人公司股权情形的，可以参照最高院解巍与王吉财股权转让纠纷申请案[(2014)民申字第1318号]的处理方式“ 《中华人民共和国公司法》第五十八条是规范一个自然人设立一人公司的行为。解巍是通过受让硼铁公司和嘉德公司100%股权的方式拥有两个公司的全部股权，并非基于原始设立行为而成立两个一人公司的股东。在其签订合同、受让股权的意思表示真实的情形下，其可以采取将嘉德公司或硼铁公司的部分股权转让给他人或将两公司合并等方式使其符合公司法的上述规定，进而实现其受让本案股权的目的。”

三、股权代持法律风险防范措施汇总

简而言之，选对人，签好协议，留足证据，搭好平台：

1、选择代持人员

尽可能选择信赖的代持人员，同时出于税务角度考虑，优先选择近亲属，原因前文已述，不再赘述。

2、签订周密完善的代持协议。

1）为避免一些如金融、证券、保险等诸多强监管行业的敏感禁忌，建议实践当中代持协议名称可采用委托投资合同等更为周全，同时要注意对合同信息的保密，以免引起不必要的行政、刑事等法律风险。

2）明确名义股东义务，限制其权利，并加大违约责任。

在不同代持情形下，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，如表决权、分红权、增资优先权等，名义股东则需要履行不同的配合义务，如向隐名股东汇报公司运营情况、向隐名股东转交公司分红、股东会投票前征求隐名股东意见、确保不擅自处分代持股权、承诺在条件具备时向隐名股东过户股权等等，这些均需要在股权代持协议中予以明确，同时须加大违约责任，提高违约成本有利于防范名义股东违约的风险。

3）约定好股权代持退出程序。

为避免纠纷或僵局，建议提前约定好代持股东退出程序，并根据不同的代持情形和代持目的选择最终的退出途径，如可以约定如公司有在资本市场融资的需要（包括新三板上市和IPO等）而为满足上市要求需要解除代持协议的或在条件具备时向隐名股东或其指定的第三方过户股权，并尽可能明确具体细节，包括退出的条件、时间、税费承担和迟延违约责任等等。

4）签订真实的股东协议或尽可能得到公司及其他股东的背书。

首推签订真实的实际出资人之间的股东协议，或者根据需要告知公司及其他股东，并由其在代持协议上书面认可，或者出具其他书面材料，这样既可以防范名义股东滥用股东权利，或向其他股东转让股权，并在特定情形下真实出资人还可以越过名义股东直接行使部分股东权利（参见陕高法[2007]304号《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》中表明：“对于实际股东的问题，我们认为虽然名义股东与实质股东之间的约定不能对抗公司，但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股东与实质股东之间的关系而未表示异议，则实际股东可以直接向公司主张权利。”），而且在有限责任公司股权代持中，如果能够获得公司其他股东半数以上书面认可，则提前为隐名股东将来的“显名化之路”扫除了障碍。

3、关于同步措施

建议对代持协议进行公证，并办理股权质押担保。根据需要可以向实际出资人办理股权质押担保，这样就确保了名义股东无法擅自处置股权，同时可以在法院查封执行或者继承、离婚分割等需要变卖股权情形下，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

4、实际出资人要注意保存代持股的证据并加强日常介入和管控

证据如代持股协议、出资证明、股东会决议、公司登记资料、参与利润分配的凭证等，借以防范名义股东严重违约或者法院查封保全强制执行代持股份时，可以及时提起确权诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。同时日常加强对名义股东状况的管控，以便提前知悉各种风险，尽早采取措施，并尽可能介入到公司日常管理和运营中，有效防范各种风险的发生。

5、考虑信托方式

《信托法》第二条“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。实践中可以考虑由隐名股东（委托人）与名义股东（受托人）签署信托合同，将拟代持股权设置信托财产，采用股权信托的方式可以使股权代持受到现有信托法律制度的保护，同时也便于将来代持股权的转让交易，防范股权代持协议的法律风险，不过使用股权信托方式解决股权代持问题，可能将会面临信托财产登记，以及在各种情况下被要求穿透审查信托财产委托人真实身份的问题，这就需要出资人根据实际情况考虑是否采用信托方式处理股权代持问题了。

6、搭建持股平台避免重复征税

在我国关于代持股转让的税法规定不完善的情况下，通过搭建持股平台进行资本运作的情形，可以解决代持股的重复征税问题。而对于投资者而言，可以将搭建持股平台与适用低税负地区的税收优惠政策结合起来，从而进一步的降低交易成本。

对于代持股导致股权减持后的高额税负问题，由于合伙企业在税收上被视为“透明实体”，直接针对股东纳税，实行“先分后税”，在投资退出时，只缴纳一道个人所得税（或企业所得税）。因此，可以通过设立合伙企业作为名义出资人，实际出资人成为合伙企业的合伙人。这样在代持股权转让时，可以有效避免经济性重复征税。

注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。

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