关于“家族企业”实际控制人的认定
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实际控制人认定的相关规则
审核部门关注要点及主要回复思路
1、未按《首发问答》规定认定共同实际控制人的审核关注要点及回复思路根据《首发问答》，实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人。审核部门在问询时，一般会将“直系亲属”的范围扩大为近亲属，即实际控制人的兄弟姐妹或其他近亲属存在上述情形但未被认定为共同控制时，也可能会被问询实际控制人的认定是否合理（如华绿生物案例）。综合案例情况，近亲属是否认定为共同实际控制人并无统一的答案，如上述案例中存在实际控制人的配偶、近亲属持股比例高于5%但未被认定为共同实际控制人或实际控制人配偶、近亲属持股比例虽低于5%，但担任发行人董事、高级管理人员亦未被认定为共同实际控制人的情况，也存在实际控制人配偶持股比例高于5%但未在发行人任职被认定为共同实际控制人的情况，对该问题需具体项目具体分析。如结合项目具体情况未将符合《首发问答》所述情况的近亲属认定为共同实际控制人，审核部门在反馈问询中主要关注的问题包括：（1）请发行人对照审核问答，说明未认定实际控制人近亲属为共同实际控制人的依据是否充分、是否具有合理性；（2）实际控制人与其近亲属是否存在一致行动关系，作为实际控制人亲属的股东所持股份的锁定期是否符合监管要求；（3）未被认定为共同实际控制人的近亲属是否控制其他企业，是否存在与发行人经营同类业务的情形，是否存在通过未认定共同实际控制人规避同业竞争或其他义务的情形；（4）未被认定为共同实际控制人的近亲属是否存在代实际控制人或他人持股的情形；（5）发行人其他股东、该等股东的实际控制人是否有在上市后谋求公司控制权的计划；（6）进一步论证发行人的控制权是否稳定及依据，最近2年/3年实际控制人是否发生变化，是否存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷，上市后发行人的控制权是否稳定。根据前述案例，如项目中未将符合《首发问答》所述情况的近亲属认定为共同实际控制人，发行人及其中介机构的回复思路包括：（1）未参与股东大会及董事会，未担任过发行人的董事、监事及高级管理人员，未直接参加、未代表任何一方参加发行人股东大会、董事会，也未以任何其他形式实际参与发行人的重大决策；不会对发行人股东大会、董事会决议以及董事和高级管理人员的提名及任免等事项产生重大实质影响；不存在通过《公司章程》、协议或者其他安排对发行人经营管理进行控制的情形；（2）持有发行人股份系以获取投资收益为目的或家族财富安排，并非为了谋求控制；（3）未参与发行人日常经营管理，未来也无意参与发行人的经营管理，无意控制、参与或共同控制发行人；（4）部分案例中，实际控制人近亲属将其所拥有的表决权全部不可撤销地委托给实际控制人，未来没有对发行人进行控制或施加重大影响的途径；（5）发行人已建立了完善的组织机构和运行制度且运行良好，不将实际控制人直系亲属认定为共同实际控制人不会影响发行人的规范运作；（6）不存在通过未被认定为共同实际控制人规避股份锁定或同业竞争或其他义务的情况，目前查询到的案例实际控制人的近亲属均比照实际控制人出具关于减持、股份锁定的承诺。需注意的是，实际控制人配偶持股比例超过5%，但未在发行人处任职，是否认定为共同实际控制人，目前存在认定及不认定两种情况，两种认定均具有合理性，建议结合实际情况具体分析。无论是否认定为共同实际控制，配偶均需比照实际控制人对股份进行减持承诺、锁定安排。2、实际控制人离异后未将原配偶认定为共同实际控制人的审核关注要点及回复思路当实际控制人离异后，是否将其原配偶认定为实际控制人需要结合实际控制人自身对公司的控制力，其原配偶在发行人的持股比例、任职情况、对公司经营管理施加影响的能力等多方面综合分析判断，当实际控制人与其配偶结束婚姻关系，而原配偶持有发行人股份或在发行人任职的，未将原配偶认定为共同实际控制人的案例审核机构通常会关注以下问题：（1）离婚发生时，当事人持有的发行人股份有无分割，现有股权比例是否为各方协商的最终结果，股权是否清晰，是否存在其他相关约定；（2）认定实际控制人的依据是否充分，需结合直系亲属关系以及持股比例等，说明未将实际控制人原配偶列为一致行动人或实际控制人的合理性；（3）离异双方在股东大会、董事会提案权、表决权、发行人经营管理的实际运作等重大事项方面发挥的作用，发行人实际控制权认定是否准确；（4）实际控制人对发行人的控制权是否稳定，是否会出现发行人实际控制人变更的风险。基于前述案例，实际控制人离异后，原配偶不认定为共同实际控制人的回复思路包括：（1）解除婚姻关系后不属于“实际控制人的配偶、直系亲属”；（2）实际控制人的持股比例较高，能对发行人的股东大会决议产生重大影响，对董事会决议、高级管理人员的任免、公司日常经营管理具有实质性影响；（3）已办理完毕离婚手续，财产分割无争议，原配偶以其独立意志参加股东大会并形成表决权，持股比例相对较低，未能对股东大会形成重要影响；未担任发行人董事、高级管理人员，对发行人无重大影响；（4）未与实际控制人或其他股东达成一致行动协议或表决权委托。（二）解释未被审核机构认可的应对
大部分案例中，审核机构根据发行人的实际情况，认可了发行人的解释，但也有首轮回复不被认可，审核机构继续追问的案例，如在实际控制人近亲属持股比例较高的案例中（慧翰股份，实际控制人女儿间接持股比例为23.15%），二轮反馈进一步问询实际控制人的女儿是否出具不谋求控制权的相关承诺，在实际控制人女儿出具相关承诺函后，审核部门未再进一步问询。
也存在少数在申报时认定单一实际控制人，在被二轮继续问询后改为认定共同实际控制的案例，如金科环境（688466）及苏州龙杰（603332）。该等案例中，除了被问询到实际控制人认定的合理性以及未将实际控制人配偶认定为共同实际控制人的原因之外，还关注到发行人控制权稳定性问题。金科环境案例中，审核部门提出“说明一致行动协议签署前，实际控制人张慧春仅持有公司33.60%股份，而第二大股东利欣水务持有公司23.84%股份，第三大股东北控中科成直接持有公司22.87%股份，张慧春能否控制公司，发行人其他股东是否存在控制发行人的可能性”的问题。二轮反馈回复时，发行人基于审慎原则将实际控制人的配偶补充确认为共同实际控制人，进一步加强了控制权的稳定性。苏州龙杰案例中，由于离婚财产分割后，实际控制人及其前妻、女儿的持股比例较为接近，审核部门提出“请结合发行人的股权结构说明席文杰对公司的实际控制能力”的问题，最终在发行人认定实际控制人父女共同控制且实际控制人父女签订《一致行动协议》后说服审核部门。
可见，在前几大股东持股比例较为接近的情况下，如不认定共同控制，发行人可能会被质疑实际控制人控制权的稳定性，其他股东在上市后是否可能谋求公司控制权。发行人可能需要采取其他措施增强实际控制人的稳定性，例如实际控制人与其他股东签订一致行动协议、表决权委托协议、其他股东出具不谋求控制权的承诺函，必要时，甚至需要调整实际控制人的认定。
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总结——实际控制人的认定思路结合相关规则及前述案例分析，实际控制人的认定应当遵循实事求是的原则，注重企业的实际情况，以发行人认定为主，由发行人股东予以确认。在认定共同实际控制人时，首先，应关注持股比例，实际控制人持股比例是否达到对企业“控制”的程度，近亲属的持股比例是否高于5%，能否通过持股影响股东（大）会决策或董事会人员构成；第二，是关注任职情况，近亲属是否担任发行人的董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用。重点在于是否“在公司经营决策中发挥重要作用”，如是否深度参与公司经营管理，能否对公司的经营管理作出重要影响。如果存在实际控制人亲属持股比例高于5%或在公司担任董事，但公司并未将其认定为共同实际控制人的情形，可根据本文第三部分提及的回复思路进行解释，以说明不将该等近亲属认定为共同实际控制人的合理性。同时，就所查询的案例来看，大部分未认定为共同实际控制人的近亲属均比照实际控制人作出股份锁定承诺。前述回复思路能否说服审核机构可能视企业实际情况而定，如发行人控制权稳定性同时遭到审核部门问询或质疑的，发行人可能需要采取其他措施增加实际控制权的稳定性，如签署一致行动协议、进行表决权委托、其他股东出具上市后不谋求控制权的承诺，甚至需要改变实际控制人的认定思路，将实际控制人的近亲属认定为共同实际控制人，并就调整实际控制人的合理性及实际控制人无变更进行论证。
以上认定思路供参考，“家族企业”实际控制人的认定需要中介机构对企业历史沿革、内部机构运作、法人治理情况、家族成员在企业中的角色等情况进行多方面的深入了解，具有复杂性和个案特殊性，在遵循法规及参考案例的基础上，还是要回归到企业本身的实际情况，具体问题具体分析。
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