朱孝清：认罪认罚从宽制度中的几个争议问题
作
者
简
介
朱孝清，中国法学会学术委员会副主任、最高人民检察院原副检察长。
刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度中虽未出现“控辩协商”这一词语，但规定了控辩协商程序。我国控辩协商的最大特色和优势在于，把依法办案与控辩协商、法定从宽与协商从宽有机结合起来，兼收二者之利。控辩协商的基本要求包含目标、原则、内容、成果载体、质量评价尺度等要素。法律赋予了控辩合意所形成的量刑建议对法院“有条件的拘束力”。《刑事诉讼法》第201条第2 款从属于第1 款第5 项，系对第5 项“其他影响公正审判的情形”中“法院认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”这种情形的解决方式的规定，但法条的表述需要完善。法院认为量刑建议明显不当应当告知检察院，只有检察院不调整量刑建议或调整量刑建议后仍然明显不当时，法院才能依法作出判决。
认罪认罚案件的诉讼是一种合意式诉讼，这种诉讼对原有的刑事诉讼制度包括诉讼理念、诉讼理论、诉讼关系、诉讼方式、诉讼结构等方面都带来了重而深刻的影响。这难免使得人们对认罪认罚从宽制度存在较多的不同认识。随着认罪认罚从宽制度实施成效的不断显现和理论研究的不断深入，理论共识不断扩大，不同认识逐步减少。但目前，该制度中的某些问题还存在分歧，仍有继续研究的必要。为此，笔者试就其中的几个问题谈点认识，以就教于同仁。
认罪认罚从宽制度是否存在控辩协商，是认罪认罚从宽制度中的一个重要问题。对该问题目前存在两种不同的观点。一种意见认为，认罪认罚从宽制度吸收了美国辩诉交易的合理成分，存在控辩协商。如有的认为，认罪认罚从宽制度“对美国的辩诉交易和西方的恢复性司法有所借鉴”；“吸收了美国辩诉交易的合理成分”。有的认为：“认罪认罚从宽制度包含了控辩协商”，“构建了一种国家追诉与诉讼协商相融合的全新的诉讼模式”。有的则认为：“量刑协商程序应该成为完善认罪认罚从宽制度的重心，认罪认罚从宽制度的精髓在于代表国家的检察机关与被告人进行平等协商。”有的进一步认为，认罪认罚从宽制度纳入刑事诉讼法典，“标志着我国刑事诉讼类型的历史性转型，即由权力性诉讼转入协商性诉讼”；“实现了公诉权由检察机关的乾纲独断型向检察机关与当事人、辩护律师分享型的转变”。有的还认为：“认罪认罚从宽制度的确立，并不仅仅意味着刑事诉讼程序走向进一步的简易化，而且以英美辨诉交易为蓝本，确立了中国式的控辩协商机制”，且“量刑协商程序又成为整个认罪认罚程序的重中之重”。
另一种意见认为，认罪认罚从宽制度“有一定的控辩协商因素”，或认为“在程序选择上可以协商”，但不认为存在控辩协商机制或在量刑上存在控辩协商。如有的认为：“与法治发达国家相比，我国的认罪认罚从宽制度仅具协商性司法的外观而缺乏其内在本质。”“从当下的制度规定和实践模式来看，有关‘认罪认罚从宽制度实为中国式的控辩协商机制’的观点在制度、实践的视角下是存疑的。实际上，所谓的认罪认罚从宽协商就本质而言属于控辩合意，其直接目的是在控辩之间达成有关认罪和量刑的一致意见，这种合意的过程带有一定的协商成分，但只是一种非完整意义的、有严格边界限制的控辩协商，其程序内容更加偏向于控方单方的合意邀约和辩方的自主同意。”有的认为，认罪认罚从宽制度只在程序适用上存在协商，但在量刑上不存在协商，那种认为我国刑事诉讼中确立了量刑协商制度的观点，“是对认罪认罚从宽制度的一种误解，或者说是认罪认罚从宽制度适用的一个误区”。
笔者认为，认罪认罚从宽制度在严格依法办案（含依法从宽，下同）的前提下存在控辩协商。具体而言，一是认罪认罚从宽制度存在控辩协商；二是这种控辩协商是以严格依法办案为前提的，或者说，这种协商是在法律范围内的协商。
( 一) 对所持观点的正面论证
1.制定认罪认罚从宽制度试点方案的指导思想包含了控辩协商
党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”后，时任中央政法委员会书记的孟建柱同志在2016 年1 月召开的全国政法工作会议的讲话中就指出：“要在借鉴辩诉交易等制度合理元素的基础上，抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案，经全国人大常委会授权后，选择有条件的地方开展试点。”正是根据孟建柱同志的这一要求，中央政法机关迅速制定了认罪认罚从宽制度的试点方案。可见，认罪认罚从宽制度试点方案制定的一个重要指导思想，就是“借鉴辩诉交易等制度的合理元素”。而“辩诉交易等制度的合理元素”，主要体现在控辩协商上。
2.《刑事诉讼法》的规定包含了控辩协商
2018 年的《刑事诉讼法》虽未直接出现“控辩协商”这一词语，但包含了控辩协商的意涵，还规定了协商的程序。
首先，以取得一致意见为目标并签署认罪认罚具结书的“听取意见”体现了控辩协商。对认罪认罚案件，根据《刑事诉讼法》第173 条和第174 条第1 款的规定，检察机关应当就涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处理的建议，认罪认罚后案件审理适用的程序，以及其他需要听取意见的事项，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见；犯罪嫌疑人自愿认罪、同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。法律规定的这个程序，实质上是控辩双方就案件处理意见进行协商的程序。因为根据我国《现代汉语词典》的解释，“协商”是指“共同商量以便取得一致意见”，《布莱克法律辞典》解释：“协商意指就已经发生争端或者可能发生争端的事项，双方当事人为了达成协议而自愿进行的对话、交流或交易过程。”故凡以“取得一致意见”或“达成合意”为目标的“共同商量”或“对话、交流、交易”，都是“协商”。《刑事诉讼法》规定的上述程序就体现了控辩双方就案件处理“共同商量以便取得一致意见”的精神：（1）“听取意见”体现的是控辩之间的沟通协商。一方面，检察机关向辩方告知案件拟处理意见不是检察机关单方通知、“我说你听”，而是为了“听取意见”，因此，辩方是有权提出自己的意见和要求的。另一方面，检察机关“听取意见”不是为听取而听取、听过了事，而是为了使拟处理意见考虑得更加全面和公正，并与辩方取得一致意见，即辩方意见如果有理，应予采纳，并修正拟处理意见；辩方意见如果无理或站不住脚而难以采纳，则应充分说明理由。故检察机关“听取意见”的过程，是控辩双方围绕案件的处理进行沟通协商并取得一致意见的过程。（2）犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书所体现的是控辩协商的成果，易言之，是控辩双方就案件的处理在协商一致基础上所达成的公法意义上的一种协议。虽然，该具结书是犯罪嫌疑人签署的，但案件的罪名、量刑建议、程序适用意见等内容都写在具结书上，因而体现的是控辩双方的共同意志。该具结书一经签署，就对控辩双方产生约束力：除非发生足以影响案件处理的情形，控方应按犯罪嫌疑人同意的处理意见处理，辩方应按具结的意见接受处理。总之，从检察机关“听取意见”到犯罪嫌疑人“签署具结书”，较完整地体现了控辩双方就案件的处理进行协商并取得一致意见的过程。可见，《刑事诉讼法》虽然没有出现“控辩协商”这一词语，但规定了控辩协商程序。或者说，虽然没有直接规定“控辩协商”，但采取规定控辩协商程序的方式间接规定了控辩协商。
有观点认为，《刑事诉讼法》关于“听取意见”的规定不止于此，还包括“审查批捕时辩护律师提出要求的，检察机关应当听取辩护律师意见”的规定，以及“复核死刑案件时辩护律师提出要求的，最高人民法院应当听取辩护律师意见”的规定。“同样是‘听取意见’，为何前者可以理解为公权力与私权利的协商，而后两者却不能呢”？还有同志可能会提出，《刑事诉讼法》还要求检察机关“听取被害人及其诉讼代理人的意见”，那检察机关与被害人方是否也存在控辩协商呢？笔者认为，《刑事诉讼法》关于检察机关“听取意见”的规定确有多处，但以双方取得一致意见为目标并签署具结书的“听取意见”却只有第173条这一处，它符合“共同商量以便取得一致意见”这一“协商”的内涵。故《刑事诉讼法》规定的司法机关在其他诉讼场合的“听取意见”，以及检察机关在认罪认罚案件审查起诉中“听取被害人及其诉讼代理人的意见”，不宜理解为“协商”。
其次，对符合特定条件的认罪认罚案件予以特别从宽处理的规定包含了控辩协商。《刑事诉讼法》第182 条规定：“犯罪嫌疑人自愿供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”这是“宽严相济”刑事政策中“宽”的一面在立法上大尺度的反映。在这里，既有超常规的出罪，还有超常规的选择性定罪（诉与不诉的选择、诉多诉少的选择），适用时固然要根据犯罪事实与情节、“立功”的或“涉及国家利益”的“重大”程度等情况，严格依法作出决定，但也包含控辩协商成分。通过控辩协商，有利于以特别从宽的利益换取犯罪嫌疑人实施重大立功或有利于国家重大利益的行为，从而使犯罪嫌疑人与国家在协商中均获益。
3.“两高三部”有关文件明确规定了控辩协商
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33 条规定：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”因此，有关文件并非完全没有“控辩协商”的规定。
（二）对质疑控辩协商一些观点的分析
1. 法律没有规定控辩协商是否等于不存在控辩协商
毋庸讳言，2018 年《刑事诉讼法》和此前的全国人大常委会《关于授权“两高”在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《试点决定》）以及“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），均未出现“控辩协商”的字眼。笔者分析其原因主要是，我国的控辩协商是在依法办案大框架下的协商，不出现“控辩协商”字眼不至于影响认罪认罚从宽制度的适用；如果规定了“控辩协商”，由于它在中国法制史上是第一次，就有可能产生一些误解、担忧乃至思想混乱，如产生“商品交换法则侵入司法”“办案可以随意讨价还价”“可以不依法办案”等误解，进而产生“司法不公”“权钱交易”“发生冤假错案”等担忧和对认罪认罚从宽制度的不同认识乃至思想混乱。因为在美国和一些实行控辩协商制度的国家，对各自实行的辩诉交易、控辩协商制度就一直存在不同认识。我国属于职权主义国家，而无当事人主义的传统；党和国家正在强力推进全面依法治国，它要求司法机关严格依法办案而不是相反；党的十八大以来，执法不公、司法腐败严重的情况得到了遏制，但人民群众担忧其再度蔓延。基于以上情况，认为“控辩协商”这一词语还是不出现为好。
但是，在新形势下，控辩协商既是认罪认罚从宽制度的内在要求，又在国家治理特别是犯罪治理中具有积极作用，因而在认罪认罚从宽制度中不可或缺。故不出现“控辩协商”字眼并不等于认罪认罚从宽制度不包含控辩协商。对此，笔者将在后面的“认罪认罚从宽制度为什么需要控辩协商程序”中阐述，此处不予展开。
2. 依法办案（含依法从宽）是否排斥控辩协商
质疑控辩协商的观点认为，我国认罪认罚从宽制度坚持以事实为依据、以法律为准绳、罪刑法定、罪责刑相适应、证据裁判等原则和“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，对认罪认罚案件的从宽也是依法从宽，故持的是“法定从宽”“职权从宽”模式，而非“交易从宽”模式，因而不存在控辩协商。
笔者认为，在坚持严格依法办案（含依法从宽）的前提下，并非没有协商的空间，只是协商的空间较小而已。因为刑法对任一犯罪一般都规定了不同的刑种，有些刑种还规定了不同的刑罚档次和较大的量刑幅度；对死刑规定了不同的执行方式；对被判处拘役或三年以下有期徒刑符合特定条件的还可以宣告缓期执行；还规定了一系列从重、从轻、减轻、免除处罚的情节。谁都无法否认，司法机关在依法适用法律的前提下，仍有一定的裁量空间，有些情况下裁量空间还比较大。仅就“从宽”来说，在依法从宽的前提下，从宽多少、从宽到什么程度，也是有裁量空间的。这些裁量空间在非认罪认罚案件中就成了司法人员的自由裁量空间，在认罪认罚从宽制度中就成了控辩协商的空间。长期以来，规范司法人员的自由裁量权，既是人民群众的呼声，也是司法机关不懈的追求。因此，那种把“依法办案”（含依法从宽）理解得过于绝对，认为根据依法办案（含依法从宽）原则所量之刑就只能是某一数值，而不可能有任何上下浮动的空间，甚至多一天不行，少一天也不行的观点，在绝大多数案件中是难以成立的。质疑控辩协商的同志既然认为听取辩方意见的目的是“形成控辩合意”，那么，究竟是单纯地讲“法定从宽”“职权从宽”有利于形成控辩合意呢，还是把法定从宽、职权从宽与控辩协商有机地结合起来有利于形成控辩合意呢？答案是不言而喻的。因此，可以说，在依法办案的范围内进行控辩协商，在法定从宽的幅度内协商从宽，即把严格依法办案与控辩协商、法定从宽与协商从宽有机结合起来，使二者兼容而非互相排斥，兼收二者之利，防止互相排斥（坚持依法办案就由司法机关独断而排斥控辩协商，或者实行控辩协商就排斥依法办案）之弊，是我国认罪认罚从宽制度的一大特色和优势。
3. 控辩协商是否只有“讨价还价”这一种方式
有观点在分析“听取意见”存在的同意、拒绝、请求调整三种样态的基础上，认为“以‘听取意见’为程序标志的控辩合意程序实际上更加偏向于一种‘要约＋同意’机制，即对于认罪认罚的案件，检察机关在综合考虑案件情况（包括听取辩方的意见）基础上依职权向辩方提出关于量刑建议和程序适用的‘要约’，辩方则只能自愿选择作出同意与否的意思表示，并不能与控方开展‘讨价还价’的协商。”笔者认为，我国的控辩协商虽然吸收了美国辩诉交易的合理因素，但与美国的辩诉交易有本质区别，故不宜把控辩协商仅仅理解为“讨价还价”这一种方式。习近平总书记在庆祝中国人民政治协商会议成立65 周年大会上曾说：在我国，社会主义协商民主“具有深厚的文化基础、理论基础、实践基础、制度基础”，他要求“坚持有事多商量，遇事多商量，做事多商量，商量得越多越深入越好”。根据该精神和《布莱克法律辞典》的解释，笔者认为，座谈讨论、互相沟通、征求意见、对话、交流、妥协等，都可以成为民主协商的方式，通过协商，扩大共识，减少分歧，寻找最大约数。控辩协商虽不属“政治协商”或“民主协商”范畴，却是“协商”这种方式在司法领域的运用，也是控辩平等理念的生动实践。在认罪认罚从宽制度中，量刑建议不像其他案件那样由检察机关独断，而是在听取辩方意见、双方互相沟通并取得合意的基础上作出决定，其过程无论是辩方直接同意控方意见而形成合意，还是辩方请求调整后控方予以采纳从而形成合意，抑或是辩方请求调整后控方认为只能部分采纳或难以采纳并充分说明理由，辩方认为控方意见有道理从而形成合意，只要辩方的意思表示是在明知、明智的基础上自愿作出且真实的，总体上都具有“协商”的性质，其中辩方请求调整后控方予以采纳的，“协商”的性质则更为明显。在此过程中，“协商”是形成“合意”的途径，“合意”是“协商”的目的和结果，“具结书”是“合意”的载体和诉讼凭据。故控辩合意离不开控辩协商，只有经过控辩协商，控辩合意才有坚实的基础，其“合意”才是真正的“合意”。
4. 检察机关对控辩协商是否没有动力支撑
有观点认为，认罪认罚从宽制度并没有降低证据标准和证明责任，且承办案件的检察官还增加了工作量，故检察机关缺乏与辩方协商的动力，难以形成真诚协商的机制。笔者认为，检察机关对控辩协商还是有一定的动力支撑的：对达成合意、签字具结的案件，检察机关在起诉时虽然增加了工作量，但在庭审时可以减轻指控、证明犯罪的难度，且绝大多数案件能够实现案结事了，从而大大减少上诉、申诉给检察机关所带来的工作量；同时，检察机关不同于经济人，负有严格依法办案、维护国家法治和社会公平正义的责任，还负有客观公正义务，为了使认罪认罚从宽制度包括控辩协商落到实处，还加强了思想教育，制定了业绩考核、案件质量评查等一系列激励约束机制，即使有些检察官控辩协商的积极性不高，但激励约束机制会激励约束他不敢偷懒和不负责任。因此，检察机关对落实认罪认罚从宽制度包括落实控辩协商程序并非没有动力。
5. 我国的控辩协商是否只有形式外观而缺乏内在本质
有观点认为：“与法治发达国家相比，我国的认罚从宽制度仅具协商性司法的形式外观而缺乏其内在本质。”笔者认为，各国的协商性司法虽有一些共性的内容，但并不存在统一的模式和标准，只要符合本国法律规定和协商的基本要求，并保证案件质量和效果，就是好的。我国自从《刑事诉讼法》规定认罪认罚从宽制度后，由于法学界的理论指导和有关职能部门的共同努力，该制度迅速得到普遍实施，取得有目共睹的良好效果，得到了社会各界的广泛肯定。其中在控辩协商方面，2020 年，在检察机关审查起诉案件审结人数中，有86.8% 的犯罪嫌疑人在认罪认罚的基础上，经听取意见、签字具结程序后适用认罪认罚从宽制度处理；在提出的量刑建议总数中，有94.9% 的量刑建议被法院采纳；法院判决后被告人服判的占95.8%，比非认罪认罚案件高21.6 个百分点。这些都是实实在在的数据和客观存在，恐怕非“仅具形式外观”所能概括。当然，在制度的快速推进中，确实存在一些不足，其中在控辩协商方面，如有些案件在协商中控辩双方诉讼地位的平等性、协商的充分性欠缺；有些案件犯罪嫌疑人同意控方提出的量刑建议方案较为勉强；有些案件律师参与程度不够，提供法律帮助还不到位等。这些问题虽然总体上是前进中的问题，但都会影响“双方取得合意”这一控辩协商的本质和效果，需要有关职能部门和法学界继续共同努力解决。那么，在今后的进程中，究竟是仅讲“法定从宽”“职权从宽”，否认存在控辩协商或认为控辩协商“仅具形式外观”有助于这些问题解决呢，还是认为认罪认罚从宽制度存在控辩协商程序有助于这些问题解决呢？答案应当是后者，因为承认认罪认罚从宽制度存在控辩协商，有利于诉讼各方对标“控辩协商”这一制度的基本要求，认真解决一些案件在协商中平等性、充分性、自愿性不够，律师参与不符合要求等问题。
（三）认罪认罚从宽制度为什么需要控辩协商程序
在认罪认罚从宽制度中规定控辩协商程序，并非基于立法者的心血来潮或主观偏好，而是基于认罪认罚从宽制度的内在要求，基于控辩协商在促进国家治理特别是犯罪治理中所具有的积极作用。
1. 控辩协商是认罪认罚从宽制度的内在要求
首先，控辩协商是使“认罚”落到实处（落到地）的必然要求。“认罚”是认罪认罚从宽制度的一个要素。“认罚”的特点之一是，犯罪嫌疑人认罚与法院从宽处罚互为前提：一方面，只有犯罪嫌疑人认罚，法院才会从宽处罚；另一方面，只有法院从宽处罚，犯罪嫌疑人才会最终认罚（接受法院判决的刑罚）。但是，法院是不是会从宽处罚，能宽到什么程度，犯罪嫌疑人在诉讼初期是不知道的。为了使犯罪嫌疑人在诉讼初期所认之“罚”（犯罪嫌疑人主观上预期的“罚”）与法院判决之“罚”( 客观上给予的“罚”）相对接，从而使犯罪嫌疑人“认罚”落到实处（接受法院判决的刑罚），就需要检察机关在诉讼中搭桥，由检察机关根据犯罪嫌疑人的犯罪事实及其情节、认罪情况和认罚的原则态度，提出量刑建议，听取犯罪嫌疑人及其律师意见后取得合意。案件起诉到法院后，如果法院能够采纳协商的意见，那犯罪嫌疑人主观上所认之“罚”，与法院判决这个客观上的“罚”，就互相对接，案件判决后，犯罪嫌疑人就能接受法院判决的“罚”，从而使“认罚”落到地。因此，控辩协商是使“认罚”落到实处的必然要求。
其次，控辩协商是在诉讼程序上保证认罪认罚自愿性和具结书内容真实性合法性的需要。认罪认罚基于自愿，具结书内容真实合法，这是认罪认罚从宽制度的根基。通过听取意见、律师在场、犯罪嫌疑人签署具结书等程序，并记录在案，有助于从诉讼程序上保证认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性合法性，也便于事后检查。相反，如果没有这个程序，认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性合法性就少了程序上的保证。
再次，控辩协商是夯实量刑建议正当性基础的需要。通过控辩协商，有利于检察机关兼听则明，在听取辩方意见的基础上，把量刑建议提得精准和公正。同时，《刑事诉讼法》第201 条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，除了除外情形，“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。只有进行控辩协商，使量刑建议由检察机关的单方意见转变为“凝聚控辩合意的重要载体”，“才能保障法官原则上采纳检察官的量刑建议具有最低限度的公正性”，26从而“夯实量刑建议制度的正当性基础”。
2. 控辩协商在促进国家治理特别是犯罪治理中具有积极作用
我国现阶段仍处于犯罪高发期，刑事犯罪总量不断增加，且犯罪领域不断扩大，犯罪手段不断翻新；随着“尊重和保障人权”被规定入《宪法》和《刑事诉讼法》，随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进，司法证明越来越严格和规范，对程序正义的要求也越来越高。这就使得司法资源有限性与诉讼需求不断增加之间的矛盾更加突出。与此同时，刑事犯罪结构发生重大变化，重大暴力犯罪大幅下降，轻型犯罪占比显著上升；人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面有更高的需求，期盼社会和谐稳定和长治久安。在这一大背景下，需要司法政策与时俱进，在有效惩治犯罪、维护社会稳定、促进社会和谐方面采取更有效的措施。认罪认罚从宽制度中的控辩协商，就是措施之一。
首先，控辩协商有利于有效惩治犯罪、维护社会稳定。因为控辩协商有利于使犯罪嫌疑人对“从宽”的内容和程度看得见摸得着，且有具结书为凭和律师在场监督，这比一般的“坦白从宽、抗拒从严”教育的效果要好得多。它有利于促使犯罪嫌疑人下决心走认罪认罚从宽之路，彻底交代犯罪事实，补充完善证据。
其次，控辩协商有利于实现案结事了，从而减少对抗，促进社会和谐。在控辩协商中，控方以比较平等的姿态与犯罪嫌疑人协商，有利于较好地体现犯罪嫌疑人的诉讼主体地位和控辩平等，从而减少控辩之间的对抗；控辩协商使得案件的处理结果是犯罪嫌疑人自己事先通过协商同意的，它比司法机关强加给他的更容易接受，因而判后的上诉申诉率、投入监狱后的抗拒改造率、刑满释放后的上访率和重新犯罪率，都会比不采取控辩协商的非认罪认罚案件低得多，从而减少新的不稳定不和谐因素，较好地实现刑罚功能；控辩协商有利于促使犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，从而抚平创伤、修复关系、化解仇恨、减少对抗。以上这些，都有利于实现案结事了，促进社会和谐和长治久安。
再次，控辩协商有利于有关各方互利共赢。通过控辩协商、签署认罪认罚具结书并得到法院的认可，犯罪嫌疑人得到量刑优惠；检察机关减轻指控、证明犯罪的难度；被害人因犯罪嫌疑人赔礼道歉、赔偿损失而使心理创伤有所抚平，经济损失得到一定补偿；国家节约了司法资源；社会增进和谐稳定。
总之，控辩协商在认罪认罚从宽制度中的包含和运用，使得我国85% 左右的刑事案件可以通过控辩双方协商而不是对抗来了结，并实现案结事了，其意义不可低估。因为在和平年代，犯罪是社会对抗的主要方面，现在，这里的大部分案件可以通过对立双方通过协商、达成合意的方式来解决，而不是强行裁判的方式来解决，这是国家治理体系和治理能力现代化在刑事诉讼领域的一个体现，也是司法制度现代化的一个体现。
（四）我国控辩协商的基本要求
控辩协商是认罪认罚从宽制度中的一个核心环节，它作为一种法律程序和诉讼机制，应当有基本要求，其要素主要是：（1）协商的目标：取得合意。根据《刑事诉讼法》第173 条、第174 条的规定，对协商事项要尽可能取得合意，对量刑建议和程序适用意见则应当取得合意。（2）协商的原则：依法、平等、自愿、公正、诚信。“依法”是指协商的根据、协商的范围（在法律规定的范围内进行协商）、协商的内容、协商的程序等，都要依据法律或有关规定。“平等”是指控辩双方在协商中法律地位平等。“自愿”是指犯罪嫌疑人根据自己的意愿参与协商程序，按照自己的意思自主决定协商行为、为意思表示；律师要按照职责和自己的意思为意思表示，并帮助犯罪嫌疑人坚持自愿原则；控方要保障犯罪嫌疑人和律师落实自愿原则。“公正”是指坚持以事实为依据、以法律为准绳和罪刑法定、罪责刑相适应、证据裁判等一系列原则，公平合理地议定有关事项，确保协商的程序公正和结果公正。“诚信”是指秉持诚实、恪守承诺。（3）协商的内容：主要是量刑协商和程序适用协商；对于有重大立功或者涉及国家重大利益的案件，还可能涉及犯罪协商或罪数协商。（4）协商成果的载体：协商取得合意后，犯罪嫌疑人要在律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。（5）协商的质量评价尺度：主要依据协商成果被法院采纳率、被告人对法院判决的服判率、是否实现案结事了、实现法律效果、政治效果与社会效果相统一等情况，对协商质量进行评价。
检察机关与辩方取得合意后向法院提出的量刑建议对法院是否具有拘束力，是认罪认罚从宽制度中还存在不同认识的又一个问题。一种观点侧重于对我国法律规定所作的分析，认为根据《刑事诉讼法》第201 条关于人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定，除了法律规定的“除外情形”，对法院具有拘束力；“除外情形”则无拘束力。如有的认为：“刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度的程序设计中，要求检察机关提出量刑建议并且要求除非量刑建议明显不当的法院应当采纳，一定程度上就是将法官的自由裁量权作出部分让渡，实现司法资源的优化配置，提升诉讼效率。”有的认为：“人民检察院与被追诉人在庭前协商、达成合意的量刑意见以及检察官起诉时提出的量刑建议将对人民法院产生拘束力，法院原则上应当予以采纳。这正是认罪认罚从宽制度特殊性所在，凸显了检察机关在认罪认罚从宽程序中的主导地位，正因为此，法谚上才有所谓‘认罪认罚从宽程序是检察官的程序’一说。”与此同时，“在法定5 种可能影响公正审判的情形下，可以例外地不受检察官量刑建议的约束”29。有的认为，“‘一般应当’这一关键词不仅明确了认罪认罚案件量刑程序中法官角色从量刑裁判者到量刑建议审核者的过渡，更为重要的是，它还直接限定了法官审核结论的倾向性”；“‘明显不当’进一步明确了量刑建议对量刑裁判的约束程度，即法院无权在量刑建议仅仅存在微小偏差或不太适当时予以拒绝”。
另一种观点侧重于控审分离的理论分析，认为量刑建议对法院不具有拘束力。如有的认为：“检察机关在提出量刑建议时，应定位为公诉机关，其量刑建议权属于公诉权之一部，即便2018 年刑事诉讼法要求审判机关对认罪认罚案件的量刑建议‘一般应当采纳’，量刑建议的效力仍仅具程序性，不对法院产生拘束力。”有的更从应然的角度对刑事诉讼法赋予量刑建议以约束力的做法提出批评：“如果这种明显具有约束意味的条文出现在庄严的国家立法中，不仅不符合诉讼原理，而且违背‘人民法院依法独立行使审判权’的原则。”“刑事诉讼法第201 条的‘一般应当采纳’条款，在立法论上存在明显失误，对控审分离这一刑事诉讼原则造成相当程度的冲击。”
还有一种观点认为：“假如对于控辩双方达成量刑协议的案件，法院动辄都坚持所谓的‘独立审判’，任意拒绝认罪认罚具结书的量刑方案，那么，认罪认罚从宽制度改革的目标就难以达成，可以说，站在司法改革的角度来说，法院拒绝承认所有认罪认罚具结书的效力，这可能是行不通的。但是，检察官动辄强调主导认罪认罚程序，要求法院‘让渡部分审判权’，并要求法院承认认罪认罚具结书的法律效力，这也是不切实际的。毕竟，法院拥有最终的裁判权，未经法院依法审判，对任何人不能定罪判刑，这是不容置疑和挑战的基本原则。”在作此分析后，该学者提出了改变法院参与量刑协商方式的建议。
笔者认为，在一般意义上，量刑建议仅是检察机关的求刑，它仅具有程序意义，“对法院的量刑并无约束力，法院没有义务按检察院的建议量刑”35，但在认罪认罚从宽制度中，量刑建议已经不仅仅是检察机关单方意志，而是控辩双方协商后所形成的合意。为了保证认罪认罚从宽制度的功效，我国《刑事诉讼法》赋予了量刑建议对法院“有条件的拘束力”，即量刑建议如符合条件，对法院就具有拘束力；如不符合条件，则无拘束力。这里的“条件”有二：一是必须经过法院依法审查。因为“未经人民法院依法审判，对任何人都不得确定有罪”，这是刑事诉讼的铁律。二是不存在“可能影响公正审判的情形”。无论是第201 条第1 款规定的5 种情形，还是第2 款规定的“量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”，都属于“可能影响公正审判的情形”。其中第1 款规定的5 种情形，侧重于在犯罪指控上包括案件事实、性质、罪名等方面可能影响公正审判的情形；第2 款规定的是量刑建议上可能影响公正审判的情形。司法以公正为最高价值追求，只有不存在可能影响公正审判的情形，量刑建议对法院才有拘束力可言，法院采纳量刑建议才具有合法性根据。总之，认罪认罚案件的量刑建议只有同时符合上述两个条件，才对法院具有拘束力，人民法院依法作出判决时，才“一般应当采纳”。
《刑事诉讼法》赋予量刑建议以“有条件的拘束力”，既是保障认罪认罚从宽制度取得应有功效的需要，又符合司法规律和诉讼原理，因而是必要的、合理的。
（一）赋予量刑建议以有条件的拘束力是保障认罪认罚从宽制度取得应有功效的需要
认罪认罚从宽制度既然是新时代在诉讼制度上实行的一项重要改革措施，且在及时有效惩治犯罪、落实宽严相济刑事政策、提高诉讼效率、化解社会矛盾、促进社会和谐等方面都具有重要意义，就应通过相关措施保障其落实并取得应有功效。在法律上赋予量刑建议以有条件的拘束力就是措施之一。
首先，它是保障认罪认罚从宽制度健康发展的需要。在法律上明确量刑建议拘束力所应符合的各种“条件”，有利于规范诉讼各方的行为，防止认罪认罚和控辩协商中出现各种可能影响公正审判的情形，保障认罪认罚从宽制度健康发展。
其次，它是鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚、参与协商的需要。赋予量刑建议以有条件的拘束力，有利于“增强从宽利益的确定性和可预期性”，从而“鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚”，并积极参与控辩协商。
再次，它是维护控辩协商成果的需要。如前所述，《刑事诉讼法》之所以规定控辩协商程序，并非出于立法者的任意，而是基于认罪认罚从宽制度的内在需要，且它在国家治理中具有积极作用。这就必然要求控辩协商的成果只要不存在可能影响公正审判的情形，就应得到法院的认可，并通过其判决予以确认和维护。否则，如果控辩协商、律师见证、犯罪嫌疑人具结等工作依法做了一大堆，审判时又根本不把协商成果当回事，那上述协商程序就失去意义，认罪认罚从宽制度就无法有效运行。
（二）赋予量刑建议以有条件的拘束力符合司法规律和诉讼原理
以公正作为司法的最高追求，这是司法规律的首要内容。法律规定经法院审查后认定不存在可能影响公正审判情形的量刑建议具有拘束力，反之就不具有拘束力，符合司法规律。同时，根据诉讼原理，法院以解决纠纷为职责，纠纷是法院裁判的对象。故凡当事人之间已经自行协商好纠纷解决方案的民事案件，就不需要法院裁判；凡控辩双方已经自行协商好纠纷解决方案并达成合意的刑事案件，就会限缩审判权的裁量空间。具体地说，在民事诉讼中，只有“两造”存在纠纷，并诉至法院的情况下，法院才能受理，并居中作出裁判。如果两造不存在纠纷，或者虽存在纠纷但没有诉至法院，法院就没有介入并裁判的必要；对于原来存在纠纷并诉至法院，后来自愿和解或者调解的案件，法院也无需裁判，由当事人撤诉，或者由法院以调解书结案。刑事诉讼与民事诉讼有区别，欲对案件确定有罪必须经过法院裁判，但由于犯罪嫌疑人认罪认罚，控辩双方经过协商，在与案件处理有关的涉嫌的犯罪事实、行为性质、罪名、量刑建议、审理程序等方面，都已自行找到了纠纷解决方案并取得合意，只要该方案不存在可能影响公正审判的情形，法院就应认可该方案并予以确认。否则，如果法院对控辩双方协商取得合意的方案不予采纳，却偏要找一个控辩双方不一定认可的方案来判决，那在实践上无异于无事找事、制造纠纷。
纵观先期工业化国家的立法和司法，也都运用这一诉讼原理来快速地处理被追诉人认罪或者控辩协商的案件。二次世界大战后，先期工业化国家都遇到了犯罪高涨的问题。为了解决司法资源有限性与司法需求不断增加之间的矛盾，提高诉讼效率，不少国家都不同程度借鉴了美国的辩诉交易制度，通过简化法院审理程序、缩减审判权裁量空间（即法院原则上都同意控辩协商的成果）的方式，对被追诉人认罪案件或者控辩协商案件作快速处理。于是，在英美法系国家，检察官从一方当事人演变为“法官之前的法官”，“拥有影响定罪量刑的实质性权力”；在大陆法系国家，“检察官兼具控诉方、‘准量刑官’和法官的角色”。“虽然各国在推行认罪案件快速处理机制中坚守了法官保留原则，法官可以对被告人认罪的自愿性、真实性、明智性、合法性以及检察官的量刑建议进行司法审查，并享有对案件处理的最终决定权，但在司法实践中，检察官的量刑建议主导司法裁判已成为常态”。“在绝大多数案件中，法官都会接受检察官和被告之间的协议，检察官作出的决定几成‘终局性裁决’。”
有观点认为，在域外，虽然“法官不会轻易拒绝检察官和辩方达成的量刑建议”，“但却没有任何一个国家把检察官的量刑建议完全等效于法官的量刑裁判，或者在法律上赋予量刑建议对量刑裁判的必然拘束力”。笔者对此有两点需要澄清和说明：第一，上述情况并非没有例外，如我国台湾地区，该地“刑事诉讼法”第451 条规定，“检察官审酌案件情节，认为宜以简易判决处刑”之案件，被告可在侦查程序中认罪，并向检察官表达量刑意见，如果检察官同意，可以向法院提出量刑建议。在审判中，被告亦得向法院为认罪协商之表示，认罪协商后，“法院应于检察官求刑或缓刑宣告请求之范围内为判决”，但例外情形，“不在此限”。第二，我国控辩协商程序所用于的制度与域外不完全相同：域外控辩协商程序用于“认罪”案件，而我国用于“认罪认罚”案件，“认罪”与“认罚”都是认罪认罚从宽制度必备要素，且二者结成一个不可分离的整体。犯罪嫌疑人如不与检察机关对量刑建议取得合意并签署“认罪认罚具结书”，该犯罪嫌疑人就不构成“认罪认罚”，因而就难以享受该制度的量刑优惠。这就必然要求法院对不存在“可能影响公正审判情形”的量刑建议予以采纳。故不能不顾我国认罪认罚从宽制度不同于域外的特殊性，而简单地以域外的规定作为质疑我国赋予量刑建议以有条件的拘束力的合理性。
（三）赋予量刑建议以有条件的拘束力不违反“以审判为中心”的诉讼原则，且有利于该原则落到实处
为了守住法律底线，实现公正审判，《刑事诉讼法》规定了5 种除外情形，作为量刑建议对法院拘束力的例外。这说明，法院对认罪认罚案件仍要进行认真审查。因为如不认真审查，法院怎么知道案件是否存在这5 种情形呢？特别是对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，具结书内容的真实性、合法性，案件事实、证据的可靠性，量刑建议的适当性等内容，法院仍要进行实质性审查。同时，即使法院采纳检察机关的量刑建议，也要法院予以确认并作出判决，才能实现国家的刑罚权。否则，检察机关的量刑建议永远都只是个“建议”而已，而不可能变成刑罚权得以实现的“判决”。因此，行使审判权的仍然是法院，法院仍然要对认罪认罚案件的处理负最终的责任。
同时，从《刑事诉讼法》规定特别是5 种除外情形的规定来看，“以审判为中心”所要求的“案件事实查明在法庭、裁判结果产生于法庭”“使庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判上发挥决定性的作用”，仍然没有发生根本性变化；有变化的只是审判权裁量的空间有所缩减，以及“诉讼证据出示在法庭、诉辩意见发表在法庭”，包括法庭调查、法庭辩论等程序有所简化乃至不作要求。这种变化是因为犯罪嫌疑人、被告人已经认罪认罚，且在涉及追究刑事责任的一系列重点问题上已与控方达成一致意见，为尊重被告人意愿所致，它有利于减轻被告人讼累，提高诉讼效率，实现诉讼经济，并使法院有较多的精力去审理不认罪案件特别是其中的疑难复杂案件。故它与“以审判为中心”并不存在矛盾，而是“以审判为中心”在认罪认罚案件中的一种表现形式（或实现形式）。“以审判为中心”在认罪认罚案件中的这种表现形式与在不认罪案件中的表现形式相辅相成，共同构成“以审判为中心”的整体。故法律赋予量刑建议以有条件的拘束力，有利于优化审判资源配置，从而使“以审判为中心”这一诉讼原则在所有刑事案件特别是不认罪案件中得到全面落实。
《刑事诉讼法》第201 条第1 款规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”第2 款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
对上述法条中第1 款与第2 款的关系，有两种不同意见：一种意见认为，根据体系解释的方法，第2款是第1 款的“例外条款和排除条款”。另一种意见认为：“从刑事诉讼法融贯性的角度考量，对‘量刑建议明显不当’的归类，唯一的解释方案是将其理解为除外情形中‘其他可能影响公正审判的情形’。”
法条中各款之间的关系，有并列关系、主次关系、种属关系（含解释被解释关系等）、先后顺序关系、递进关系等多种。如果笔者没有理解错的话，第一种意见是把两款理解为并列关系，因而认为第1 款是第2款的例外。第二种意见是把两款理解为种属关系，因而认为第2 款是第1 款中第5 项例外情形即“其他可能影响公正审判情形”中的一种子情形。这两种观点都有一定的道理，但由于立法技术的缺陷，因而都存在难以解释之处。
笔者分析，第一种意见的支持理由可以有：（1）从体系解释和文字表述看，两款应当属于并列关系。（2）在内容上，第1 款规定的5 种除外情形，都属于在定罪指控上可能影响公正审判的情形；而第2 款规定的情形则属于量刑建议上可能影响公正审判的情形，二者有明显区别。（3）在解决方法上，第1 款规定的5 种除外情形大多要转换审理程序；而第2 款规定的情形则可由检察机关调整量刑建议来解决，该程序未能解决的，则由法院依法判决，而无需转换程序，二者也有明显区别。但是，该意见难以解释之处在于：一是第1 款已经规定了认罪认罚案件的一般原则和例外，即“对于认罪认罚案件，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外”，照理说，例外情形都应当在第1 款之内了。但是，第2款从内容上看，也属于“一般应当采纳”这一原则的例外。这样，在第1 款的“例外”之外，还存在一个“例外”，这是不可理解的。二是第1 款第5 项规定了“其他可能影响公正审判的情形”这一兜底条款，但第2款规定的“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”，其内容也属于“可能影响公正审判的情形”，因为“量刑建议明显不当”显属“可能影响公正审判的情形”；“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”，在非认罪认罚案件中不一定“可能影响公正审判”，但在认罪认罚案件中，由于控辩双方需对量刑建议取得合意并签署具结书，而现在辩方却又提出异议，说明可能有不正常的情况，因而也属于“可能影响公正审判的情形”。
这说明，第1 款第5 项的“兜底”条款没能把“底”兜住，在兜底条款之外，还在第2 款存在一个“可能影响公正审判的情形”。这也是难以理解的。
第二种意见的支持理由可以有：（1）第2 款规定的“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”，也属于“可能影响公正审判的情形”，故应将其归入第1 款第5 项“其他可能影响公正审判的情形”之中。（2）《刑事诉讼法》草案一审、二审稿是把“量刑建议明显不当的”作为第1 款的第5 项来规定的，但“在后续的讨论中，有观点认为该情形与第2 款关于量刑建议调整的规定存在重复，出于立法技术的考虑，法律起草部门经研究，从第201 条第1 款中删除了‘量刑建议明显不当的’这一除外情形。”（3）如把两款理解为并列关系，那么，第1 款已经规定了一般原则的例外，就不应该在“例外”之外在第2 款又存在一个“例外”；第1 款已经规定了“其他可能影响公正审判的情形”这一兜底条款，就不应该在兜底条款之外，又在第2 款存在一个“可能影响公正审判的情形”。故只能把第2 款理解为第1 款第5 项“其他可能影响公正审判的情形”的一个子情形。但问题在于，第2 款的文字表述根本没有表达出这一意思，读者也很难读出这一意思。
可见，两款关系无论作哪种理解，都有其理由，也都有难以自圆其说之处。造成这一问题的主要原因，在于立法技术的不足。
比较上述两种意见，笔者同意第二种意见，主要理由是：
（一）法律内容重于法律形式
上述两种观点都关注了法条内容与表述形式，但侧重点有所区别：第一种观点侧重于关注法律条款的表述形式，根据体系解释的方法作出判断；第二种观点侧重于关注法律条款的内容关系，根据法律统一性原理作出判断。笔者认为，法律内容和法律形式都很重要，但内容重于形式，因为形式是为内容服务的，同一内容可以有多种表述形式。根据法条内容，第2 款规定的“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”，属于“可能影响公正审判的情形”，故应归入第1 款第5 项“其他可能影响公正审判的情形”之中。
（二）在法律意思不明、可作数种理解时，要注意探究立法者的本意或内心
根据负责《刑事诉讼法》修正案起草的同志及知情者对该条立法过程的介绍，第2 款中的“量刑建议明显不当”本就写在第1 款中作为“例外”的一种情形，后为避免与第2 款表述上的重复，出于立法技术的考虑而在第1 款中删除了这种情形。可见，根据立法者的本意，“量刑建议明显不当”本在第1 款的“例外”之中，第2 款则主要是对该种情形的解决办法和程序作出规定。
（三）可以避免致命硬伤
按第二种意见来理解，可以避免前述的第一种意见所存在的“例外之外还有例外”“兜底条款没能把底兜住”这一致命硬伤。
但是，作后一种理解，也需要完善条文的表述。完善的方法是：（1）将“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”规定到第1 款，作为第5 项，并将现在的第5 项修改为第6 项。（2）将现在的第2 款修改为：“前款第5 项规定的情形，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议，或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
（四）明显不当或辩方提出异议的量刑建议调整程序问题
《刑事诉讼法》第201 条第2 款规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议，或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”这里的“调整量刑建议”事先需经什么程序？法院能否未经检察院调整量刑建议就径行判决？对此问题，在《刑事诉讼法》修正前，“两高三部”的《试点办法》第21 条规定：“人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民法院可以建议人民法院调整量刑建议，人民检察院不同意调整，或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院依法作出判决。”在这里，法院建议检察院调整量刑建议是规定的程序，只有检察院不同意调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍然有异议时，法院才能依法作出判决。但在刑事诉讼法修正过程中，有意见认为：“不一定必须由人民法院建议人民检察院调整量刑建议，人民检察院根据庭审情况也可以主动调整量刑建议。”故未将“人民法院建议人民检察院调整量刑建议”的内容纳入《刑事诉讼法》。在这种情况下，法院认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议，法院是否需要告知检察院，法院能否不经检察院调整量刑建议而直接作出判决，存在不同认识。一种意见认为，调整量刑建议是法律赋予检察机关的权力，无论量刑建议明显不当还是辩护方提出了异议，法院均不得直接不予采纳，必须告知检察机关先行调整，调整量刑建议是法院判决前的必经程序。另一种意见认为，“从第201 条第2 款‘人民检察院可以调整量刑建议’的表述看，并非强制性规范，未给审判机关施加任何通知或沟通的责任，无法直接得出‘必须事先沟通’的解释结论……不过，由于认罪认罚案件的特殊性，量刑建议体现了控辩双方的合意，考虑被告人的刑罚预期、认罪认罚适用的稳定性等因素，在通常的情况下，当出现法律规定的情形时，审判机关应尽可能事先与检察机关沟通，避免直接在量刑建议之外作出判决。”
上述两种意见的分歧在于，前者认为，法院发现量刑建议明显不当或者辩方对量刑建议提出异议后，必须告知检察院；后者则认为法院没有告知检察院的责任，但鉴于认罪认罚案件的特殊性，与检察院事先沟通的工作要尽可能做。
对此问题，笔者的基本观点是：
( 一) 法律中的“可以”是授权性、选择性规范，检察院有权决定是否调整量刑建议
《刑事诉讼法》规定“人民检察院可以调整量刑建议”，这里的“可以”，是授权性+ 选择性规范，其中授权的是法律，有权选择的是检察院。它表明，检察院在得知法院认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议后，有权调整量刑建议；同时，还有权对是否调整作出选择。它不像“应当”，是义务性规定，法律规定了“必为”的义务，义务主体必须为法律规定的行为，而无权自行选择。
有同志可能会提出，《刑事诉讼法》第19 条第2 款规定：“人民检察院在对诉讼活动进行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”但人民检察院并非都有权对这些犯罪立案侦查，有些案件应由监察委员会立案调查。故把“可以”理解为授权性规范不无疑问。笔者认为，第一，这里规定的是“可以由人民检察院立案侦查”，而非“人民检察院可以立案侦查”，前者“可以由”的主语不是人民检察院，后者“可以”的主语是人民检察院，二者意思明显不同。第二，国家监察法规定，职务犯罪由监察委员会调查。刑事诉讼法规定的“可以由检察院立案侦查”的案件也属于“职务犯罪”范畴。根据“法统一性”原则，不能因为《刑事诉讼法》第19 条第2 款规定有“可以”二字，就认为检察院对该款规定的那部分职务犯罪案件都有权决定是否立案侦查。因此，该情况并不影响笔者所说的“可以”是“授权性、选择性规范”这一观点的成立。
（二）法律规定“人民检察院可以调整量刑建议”，就表明法院不能径行判决
法律规定“人民检察院可以调整量刑建议”，就赋予了检察院调整量刑建议的权力，其他诉讼主体就有义务不妨碍检察院行使该权利。故法院不能在检察院表明是否调整量刑建议前，就作出判决。第201 条第2 款也明确规定， 人民法院只有在“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当”后，才能依法作出判决。
（三）法院经审理认为量刑建议明显不当后，应当告知检察院
这里的“告知检察院”，是指将“法院认为量刑建议明显不当”这一信息告知检察院，而不一定向检察院明确提出调整量刑建议的建议。法院之所以要履行“告知”义务，是因为“认为量刑建议明显不当”是法官（或合议庭成员）内心作出的判断，如果法院不将此内心判断明确告知检察院，检察院又怎么知道法院“认为量刑建议明显不当”呢？如果法院不将此情况告知检察院，那法律赋予检察院“可以调整量刑建议”的权力就无法行使。当然，如果法官在法庭上已公开表明“量刑建议明显不当”，在庭公诉人能够听到，则不必另行专门告知检察院了。至于“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”，则是法庭上的公开行为，凡在场的人员包括公诉人都能听到。故法院或辩方都不负将该请况告知检察院的义务。因此，判断法院是否要将“认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”的情况告知检察院，主要看检察院能否及时获知该情况，而与法律规定检察院是“可以调整量刑建议”还是“应当调整量刑建议”无关。那种认为法律规定的“人民检察院可以调整量刑建议”“并非强制性规范，未给审判机关施加任何通知或沟通的责任”的观点，并不妥当。
（四）人民检察院如调整量刑建议，应与辩方协商
因为根据法律规定，认罪认罚从宽制度中向法院提出的量刑建议，不应是检察院单方的意见，而应是控辩双方经协商取得合意后的共同意志。否则，法院“一般应当采纳量刑建议”就不具有正当性基础。因此，检察院应将拟调整的量刑建议听取辩方意见并形成合意，并再次就调整后的量刑建议签署具结书。
在认罪认罚从宽制度中，控辩协商既是认罪认罚从宽制度的内在要求，又对国家治理特别是犯罪治理具有积极作用。在刑事犯罪发生深刻变化、人民群众需求不断提升的新形势下，需要在认罪认罚从宽制度中设立控辩协商机制。但该机制与我国传统司法理念、法治文化有不尽相合之处，为防止一些人产生误解、担忧乃至思想混乱，刑事诉讼法没有直接出现“控辩协商”这一词语，但规定了控辩协商程序。根据词典关于“协商”是指“共同商量以便取得一致意见”这一解释和《布莱克法律辞典》所作的基本相同的解释，在认罪认罚从宽制度中，量刑建议不像其他案件那样由检察机关独断，而是在听取辩方意见、双方互相沟通并取得合意的基础上作出决定，其过程总体上都具有“协商”的性质。我国控辩协商的最大特色和优势是，把严格依法办案与控辩协商、法定从宽与协商从宽有机地结合起来，即在依法办案的范围内进行控辩协商，在法定从宽的幅度内协商从宽，使二者兼容而非互相排斥，从而兼收二者之利，防止互相排斥（坚持依法办案就由司法机关独断而排斥控辩协商，或者实行控辩协商就排斥依法办案）之弊。控辩协商的基本要求是：以控辩双方取得合意为目标；以依法、平等、自愿、公正、诚信为原则；以量刑协商和程序适用协商为主要内容；以犯罪嫌疑人在律师在场的情况下签署的认罪认罚具结书为协商成果的载体；以法院对协商成果的采纳率、判后被告人服判率，是否实现案结事了，实现法律效果、政治效果与社会效果相统一等情况作为评价协商质量的主要尺度。
《刑事诉讼法》赋予了量刑建议对法院“有条件的拘束力”，即符合条件的具有拘束力，不符合条件的不具有拘束力。这里的条件有二：一是必须经过法院依法审查；二是不存在“可能影响公正审判的情形”。《刑事诉讼法》赋予量刑建议以“有条件的拘束力”是必要的、合理的。它有利于保障认罪认罚从宽制度取得应有功效，符合司法规律和诉讼原理，与“以审判为中心”不仅不矛盾，而且有利于法院把更多的精力花在审理不认罪案件特别是其中的重大、疑难、复杂案件上，从而有利于“以审判为中心”这一诉讼原则得到全面落实。
由于立法技术原因，《刑事诉讼法》第201 条第1 款与第2 款之间的关系存在争议。有关观点都有其理由，又都存在不能自圆其说之处。根据法律内容重于法律形式这一原理，并经探究立法者的本意，笔者认为，该条第1 款与第2 款是种属关系，第2 款规定的“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”，属于“可能影响公正审判的情形”，是第1 款第5 项“其他可能影响公正审判的情形”中的一种子情形；第2 款是对第1 款第5 项“其他可能影响公正审判的情形”中“量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”这种情形的解决方式作出规定。做这样理解，也有利于避免认为第2 款与第1 款是并列关系这种观点所存在的“在第1 款的例外之外还有例外”“第1款的‘其他可能影响公正审判的情形’这一兜底条款没能把底兜住”这一致命硬伤。当然，这样理解需要修改完善条文的表述。
法律规定的“人民检察院可以调整量刑建议”中的“可以”，是授权性、选择性规范，法院经审理认为量刑建议明显不当的，应当告知检察院，检察院有权决定是否调整量刑建议。只有在检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，法院才能依法作出判决。检察院调整量刑建议应当与辩方协商并取得合意，从而使法院对量刑建议“一般应当采纳”具有正当性基础。
《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！
稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。
一经采用，稿酬从优。
谢谢支持！
·社长：
董服民
·电话：
0571-87059298