胡云腾 徐文文：《刑法修正案（十一）》若干问题解读
作
者
简
介
胡云腾，最高人民法院大法官、中国案例法学研究会会长、法学教授；
徐文文，国家法官学院教师，法学博士。
《刑法修正案（十一）》贯彻了习近平法治思想，通过增设新罪名、调整犯罪构成和增减法定刑等方式，对刑法有关内容作出了重大修改。应当从文义、价值、理论和实践等多元角度把握《刑法修正案（十一）》所修订的内容，把握其坚持的以人民为中心的价值导向，落实国家总体安全观和贯彻宽严相济刑事政策的立法精神。
第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）于 2021 年 3 月 1 日起实施。本次修改的内容集中在调整未成年人刑事责任年龄，维护公共安全、食药安全、金融安全、公共卫生安全和信息安全，保护企业产权、知识产权及未成年人权利等 9 个方面，充分反映了国内国际抗击疫情和惩治新类型犯罪的需要，积极回应了人民群众对合法权益加强刑事法律保护的期待。本文拟对《刑法修正案（十一）》相关内容的理解与适用问题谈谈学习体会。
《刑法修正案（十一）》共 48 条，其中新增条文 13 条，修改条文 34 条，另加一个生效条文。其中涉及总则的修改只有 1 条，涉及分则的条文有 46 条，主要涉及 8 个方面：一是金融安全，有 9 个条文涉及破坏金融秩序犯罪的相关规定；二是知识产权保护，有 8 个条文涉及知识产权犯罪；三是公共卫生安全，有 5个条文强化了公共卫生刑事法治保障；四是安全生产，有 4 个条文体现了对安全生产犯罪的预防惩治；五是食品药品安全，有 4 个条文加强了对食品药品犯罪的惩治；六是企业产权保护，有 4 个条文加强了对企业产权的刑法保护；七是未成年人保护，有 4 个条文涉及对未成年人保护；八是其他方面的修改，共有 9 个条文分别涉及弘扬社会主义核心价值观、惩治环境污染、暴力袭警、冒名顶替、跨境赌博、兴奋剂违规等违法犯罪问题。
此次刑法修正案的修改方式主要分为两种：一是修改原条文，或是变更犯罪构成，或是调整刑罚结构及其轻重。二是增设新条文和新罪名。此次修改的 46 个条文中，有 24 个条文涉及到对犯罪构成进行修改，有 23 个条文涉及到对刑罚轻重的调整，还有 15 个条文既修改了犯罪构成，又调整了刑罚轻重。另外， 一些条文还增加了量刑情节或罪名选择适用等规定，前者如《刑法》第 176 条、第 272 条基于刑事政策考虑，分别对非法吸收公众存款罪和挪用资金罪规定了从轻量刑情节；后者如对第 229 条提供虚假证明文件罪、第 338 条污染环境罪规定了行为构成数罪的处罚原则。
（一）关于对现有犯罪构成要件的修改
《刑法修正案（十一）》在有关犯罪构成要件的修改中，绝大多数条文都加重了犯罪构成，突出表现为增加新的行为方式。在本次修改犯罪构成的 24 个条文中，有 23 个条文加重了犯罪构成，只有 1 个条文减轻了犯罪构成。根据修改内容是否有实质变化，对犯罪构成的修改又可以分为形式的修改和实质的修改。前者表现为刑法条文、用语发生变化，但规范内容没有实质变化，如《刑法》第 408 条之一第 1 款通过具体列举犯罪行为方式，进一步明确了食品监管渎职罪的犯罪构成，将实践中常见的各种食品卫生管理渎职行为纳入其中。后者则表现为刑法条文和规范的意义均发生实质变化，此次修改的大多数条文都是具有实质变化的修改。
根据增设选择性构成要件要素的不同，加重犯罪构成的条文具体有以下三种表现形式。
一是增加现有犯罪的行为对象。如 2021 年 3 月 1 日起实施的新《证券法》将存托凭证、国务院依法认定的其他证券也纳入法律调整的对象。为了与新修订的证券法保持一致，《刑法》第 160 条扩充了欺诈发行股票、债券罪的行为对象。又如，根据国务院办公厅 2017 年发布的《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，《刑法》第 191 条扩大了洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围，突破了传统赃物犯罪的理论认知。《刑法》第 213 条将“服务”类的商标纳入假冒注册商标罪的规制范围，扩大了假冒注册商标罪的行为对象。
二是增加现有犯罪的行为方式。这是此次修法最突出的表现形式。如对《刑法》第 134 条重大责任事故罪增加了“明知存在重大事故隐患而拒不排除仍冒险组织作业”这种新的行为方式；对第 160 条欺诈发行股票、债券罪新增第 2 款，将控股股东、实际控制人组织、指使他人隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容而发行股票或者公司、企业债券的情形规定为犯罪，加强了对虚假发行股票、证券等危害行为的刑事惩处力度。
三是扩大现有犯罪的主体范围。一种情况是扩大特殊主体的范围。如第 229 条提供虚假证明文件罪将承担“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”等职责的中介组织的人员纳入本罪规制的主体范围，密实了打击提供虚假证明文件罪的法网。第二种情况是，在自然人犯罪主体的基础上，增设了单位犯罪的主体。如第 161 条违规披露、不披露重要信息罪将公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施相关行为的主体由自然人扩展至包括自然人和单位，强化了对信息披露制度的刑法保护。
《刑法修正案（十一）》只有 1 个条文减轻了犯罪构成，即《刑法》第 175 条之一规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。为了保护企业正常的融资经营活动，依法慎重处理骗借贷款类犯罪，此次修改取消了骗取贷款罪中“有其他严重情节”的入罪标准，对其犯罪圈进行限缩性修正，有助于解决骗取贷款罪的犯罪圈过大，实践中对没有给银行等金融机构造成损失的骗取贷款行为的处罚范围过宽等问题，体现了刑法的谦抑性，有利于正确划分刑事犯罪与民事违法的边界。
（二）关于对现有犯罪法定刑的修改
《刑法修正案（十一）》对现有犯罪法定刑的修改，绝大多数表现为提升现有犯罪的法定刑幅度。在对刑罚结构的轻重进行调整的 23 个条文中，有 22 个条文加重了原罪的法定刑，只有 1 个条文减轻了原罪的法定刑；有 12 个条文对原罪的财产刑进行了修改，有 21 个条文对自由刑进行了修改；有 10 个条文既对财产刑，又对自由刑进行了修改。
一是关于财产刑的修改。对财产刑的修改包括三种情况。第一种是取消罚金刑的比例或数额限制，这也是财产刑修改的主要方式。如《刑法》第 160 条第 1 款将“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”改为“并处或者单处罚金”。罚金刑由限额罚金制改为无限额罚金制，意味着法院可根据犯罪情节，自由裁量罚金的具体数额，有利于加大对非法吸收公众存款犯罪的经济处罚力度。第二种是增加“并处罚金”规定的同时，删除“没收财产”的规定。如《刑法》第 163 条非国家工作人员受贿罪和第 271 条职务侵占罪都增加了“并处罚金”的规定，同时，删除了“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定。对此修改，有人认为是加大对民营企业内部发生的侵害企业财产犯罪的惩治力度。因为从财产刑实际执行情况看，罚金刑的严厉性已经超过没收财产刑。但在笔者来看，刑法原来对这两种犯罪只规定没收财产却没有规定罚金，或许是出于特殊情况考虑，现在特殊情况不存在了，故增加规定罚金，至于说罚金重于没收财产，这是笔者不敢赞同的。在我国刑法中，除了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织性质犯罪等少数性质特殊或者极为严重的犯罪只规定没收财产而未规定罚金以外，绝大多数规定没收财产的犯罪都规定了罚金，且罚金针对的是较轻的罪行，而没收财产对应的是较重或者更重的罪行，由此也可看出没收财产重于罚金。从性质上讲，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪都是普通罪行，应当同贪污罪、受贿罪一样，刑法既规定罚金又规定没收财产。至于修改后增加罚金为何去掉了没收财产，出于何种考虑还值得研究。从刑法对相关犯罪的财产刑规定看，凡是最高刑是无期徒刑的经济、贪利类犯罪，都同时规定了罚金和没收财产，几乎没有只规定罚金而不规定无期徒刑的情形。故《刑法修正案（十一）》将这两种犯罪的法定最高刑从 15 年有期徒刑提高到无期徒刑，同时去掉没收财产，解释为立法机关因加重了主刑而减轻了附加刑才比较合适。第三种是提高罚金刑的比例限制。如第 160 条第 2 款规定对控股股东、实际控制人的罚金为非法募集资金金额的 20% 至 100%，比之前的 1% 至 5% 标准高出20 倍，大幅提高了欺诈发行股票、信息披露造假等犯罪行为的惩罚力度。
二是关于自由刑的修改。自由刑的修改主要包括两种方式：加重法定刑和减轻法定刑。就加重法定刑的条文来说，根据对法定刑上限及下限的修改，又可分为四种情况。第一种是仅提法定刑上限，主要表现为提升加重犯的法定刑。如《刑法》第 163 条将非国家工作人员受贿罪加重犯的法定刑提升到与受贿罪基本相同的严厉程度。第 176 条增加了“处十年以上有期徒刑，并处罚金”作为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”加重犯的法定刑。在提高法定刑上限的情况下，多数条文都增加了一档量刑区间，防止量刑幅度过大，以更好地实现罪责刑相适应原则的要求。第二种是仅提高法定刑的下限，主要表现为提升基本犯的法定刑。如《刑法》第 192 条将集资诈骗罪的法定刑由三档调整为两档，且基本犯的刑罚从之前的 “五年以下有期徒刑或者拘役”改为“三年以上七年以下有期徒刑”，直接提升了该罪的量刑起点。第三种是同时提高法定刑的上限和下限，主要表现为既提升基本犯的法定刑，又提升加重犯的法定刑。如《刑法》第 213 条将假冒注册商标罪“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”修改为“情节严重的，处三年以下有期徒刑”，提升了基本犯的法定刑起点；将“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”修改为“情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”，提升了加重犯的法定最高刑。第四种是虽然没有改变法定刑幅度，但对基本犯和加重犯的法定刑进行了调整。如《刑法》第 303 条开设赌场罪的法定刑整体幅度没有变化，但基本犯的法定刑由“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”改为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，加重犯的法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”改为“五年以上十年以下有期徒刑”，提升了基本犯的法定刑上限。
减轻法定刑的条文只有一个，即第 431 条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，本次修改增加了一档较轻的法定刑幅度，整体上降低了该罪的刑罚严厉程度。
（三）关于增设新条文
《刑法修正案（十一）》新增了 13 个条文，这些条文规定的犯罪都属于行政犯或法定犯，没有自然犯。随着风险社会的到来，预防刑法观的勃兴，权益法律保护的多元化需求呼声高涨，刑法中的行政犯或称法定犯越来越多。法定犯不断增加有其必然性，因为公民的法定权利不断增多，需要刑法不断跟进保护。所以，对于修正案增加的都是法定犯而没有自然犯，不足以为怪。只要司法适用中坚守刑法的谦抑原则，把握好刑法与行政法的界限，对于行政法可以自行规制的，刑法不应干预。同时，司法机关应当做好前瞻应对，适时出台司法解释明确新型法定犯的社会危害性、刑事违法性等认定问题。
从刑罚配置看，新增犯罪的法定最高刑一般都低于 7 年有期徒刑。由于我国刑法中并没有犯罪分层的制度设计，对于犯罪的轻重划分只是学理上的称呼。学界通说认为，以法定最高刑 3 年有期徒刑为界，其上的称重罪，其下的称轻罪。若以此作为轻罪和重罪的区分标准，有 8 个条文所涉犯罪属于轻罪，法定刑均低于 3 年有期徒刑，如第 133 条之二、第 134 条之一、第 291 条之二的法定刑，均为 1 年以下有期徒刑、拘役、管制。有 5 个条文所涉犯罪属于重罪，其加重犯的刑罚高于 3 年有期徒刑，但也一般不超过 7 年有期徒刑。只有第 219 条之一规定为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密犯罪行为，“情节严重的，处五年以上有期徒刑”。
从新条文规定的内容是否可以用原刑法予以规制看，很多新增的犯罪，是先由司法解释扩大解释为犯罪，然后在此次修法中增设为新罪的。如高空抛物行为，2019 年 10 月 21 日《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中已有相关规定，而此次修正案新增第 291 条之二专门规制此类行为。对此类新罪，司法适用要特别注意其时间效力问题。应当对《刑法修正案（十一）》与相关司法解释规定的处罚之轻重进行比较，而不能仅因形式上属于新增罪名，就认为对应的行为在刑法修订前法无明文规定，从而对《刑法修正案（十一）》施行前实施的相应行为以所谓“从旧”评价为无罪。
法者，天下之程式也，万事之仪表也。理念决定导向，价值引领立法。明确《刑法修正案（十一）》背后的理念和价值导向，对于准确把握《刑法修正案（十一）》的重点和难点，正确理解与适用《刑法修正案（十一）》的相关内容具有重要意义。
（一）坚持以人民为中心
坚持以人民为中心，是习近平法治思想“十一个坚持”的重要内容，也是《刑法修正案（十一）》的核心导向。2020 年 11 月 16 日至 17 日，习近平在中央全面依法治国工作会议上指出：“社会主义法治建设必须为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民。全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须坚持为了人民、依靠人民。要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程。要积极回应人民群众新要求新期待，系统研究谋划和解决法治领域人民群众反映强烈的突出问题，不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感，用法治保障人民安居乐业。”具体到立法上，就是要恪守立法为民理念，把维护人民的根本利益作为立法的出发点和归宿，把以人民为中心的发展理念贯彻落实到立法工作的全过程。
对“以人民为中心”的解读可以从多个方面展开，例如，以新时代人民群众日益增长的美好生活需要为视角，或围绕服务“三大攻坚战”，或针对加强保护人民群众生命财产安全，特别是有关安全生产、食品药品、环境、公共卫生等涉及公共、民生领域的基本安全、重大安全等进行解读。本文拟以立法回应备受公 众关注的热点案件为视角，探析《刑法修正案（十一）》坚持和体现以人民为中心的价值导向。
此次修改的不少条文对近年来社会上一些热点案件引发的争议问题进行了回应。例如，加强未成年人保护的相关条文与近几年发生的多起恶性未成年暴力杀人事件、性侵害未成年人案件有密切联系。前者如大连 10 岁女孩遇害事件，不断激化公众情绪，推动了《刑法》第 17 条未成年人刑事责任年龄的下调。后者如鲍毓明案，公众对于刑法严惩特殊职责人员性侵未成年人的呼声与日俱增。《刑法修正案（十一）》通过第 236 条、第 236 条之一、第 237 条对奸淫幼女、猥亵儿童，以及特殊职责人员性侵害未成年人犯罪规定作出修改完善，进一步加大对性侵害未成年人犯罪的惩治，更好保护未成年人。
又如，《刑法修正案（十一）》修改了涉药品安全的相关条文，也与近年来社会上一些热点案件有关。在药品安全方面，吉林长春长生公司问题疫苗事件发生后，党中央推进了药品监督管理法规的完善。第142 条新增四种行为入刑，加大对违法行为的处罚力度，解决违法成本低、处罚力度弱的问题。特别是电影《我不是药神》上映引发社会关注后，现实版“药神案”纷纷浮出水面，如上海“药神案”、广州“药神案”、连云港“药神案”等。第 142 条将未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的行为加以刑法规制的同时，也限定了刑法的打击力度，在犯罪构成上，以“足以严重危害人体健康”为要件，避免了单纯的行为犯；而在法定刑幅度上，以 3 年以下、3 年以上 7 年以下两个法定刑幅度为限，一定程度上也回应了近些年公众对各类“药神案”从轻处理的呼声。
还有很多条文的修改是对热点案件的关注和回应。增设《刑法》第 366 条之一与“基因编辑婴儿”案有紧密联系，目的在于填补利用基因编辑婴儿的法律空白，打击、遏制编辑转基因婴儿行为。“狼牙山五壮士”名誉纠纷案暴露出了对于侮辱、诽谤英雄烈士行为，英雄烈士的后人只能通过民事诉讼等方式维权，刑事手段无从介入的漏洞。增设《刑法》第 299 条之一将侮辱、诽谤英雄烈士行为入刑，进一步完善了对英雄烈士保护的法律体系。秦岭北麓西安境内违建别墅事件，造成极其恶劣的社会影响，中央高度关注，并公开查处通报。针对相关典型案件暴露出来的突出问题，《刑法修正案（十一）》新增第 342 条之一，加强对此类破坏生态环境行为的刑事处罚。近年来，全国多地爆出冒名顶替上大学事件，引发舆论广泛关注。此次修法通过第 280 条之二将冒名顶替他人上学行为入刑，充分体现了对此类违法犯罪行为的“零容忍”，有利于从根本上斩断相关利益链条，保护人民群众合法权益，促进教育公平。
这些热点典型个案背后往往能反映出公众对就学、就业、食品药品安全、医疗、公共安全等民生保障问题以及惩治腐败、加强未成年人保护、改善环境污染等重大问题的关注和诉求。刑法立法只有做到了及时回应社会重大关切，才能真正落实好“以人民为中心”。
（二）落实总体国家安全观
坚持总体国家安全观，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。2014 年 4 月 15 日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次全体会议上首次提出总体国家安全观重大战略思想，强调“既重视传统安全，又重视非传统安全，构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系”。随着时代发展，总体国家安 全观外延还在不断拓展，比如，网络安全、生物安全等被纳入国家安全体系，就是新形势下维护中国特色国家安全的新发展新要求。从《刑法修正案（十一）》条文内容看，无疑体现了对总体国家安全观的全面贯彻和落实。
一是维护生产生活安全。人民群众的生产生活安全是国家安全的宗旨，国家安全归根到底就是要为群众安居乐业提供坚强保障。习近平总书记强调：人心安定，社会才能稳定。从《刑法修正案（十一）》看，有关惩治安全生产和食品药品犯罪的相关条文以及加强对未成年人保护的相关条文，都体现了对人民群众生产生活安全提供坚强的刑法保障。
二是维护金融、经济安全。金融、经济安全是国家安全的基础。习近平总书记高度重视维护以金融安全为核心的国家经济安全，指出这是关系中国经济社会发展全局的带有战略性、根本性的大事，必须把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置。从《刑法修正案（十一）》看，严惩破坏金融秩序犯罪的相关条文和加强企业产权保护的相关条文，都体现了对经济安全特别是金融安全的重视和保障。
三是维护科技创新成果安全。现代科技是现代化强国的利器。在国际关系中，没有核心科技就没有国家地位和话语权。习近平总书记指出：科技创新作为保障国家安全的战略支撑，必须摆在国家安全发展的核心位置。科技创新的核心在于尊重和保护知识产权 , 加强对知识产权的刑法保护，对于调动科技工作者的创新积极性、鼓励企事业单位加大创新投入，释放全社会强大的创新动能，意义十分重大。《刑法修正案（十一）》的一大亮点就是，通过 8 个条文加强了对知识产权犯罪的惩治，体现了对科技创新主体合法权益的刑法保护。
四是维护生态安全。良好的生态环境是人和社会持续发展的根本基础。习近平总书记强调：坚持人与自然和谐共生，必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念。《刑法修正案（十一）》将环境影响评价、环境监测机构“弄虚作假”等行为入刑，并通过修改污染环境罪，增设在国家级自然保护区非法开垦、开发或者修建建筑物等严重破坏自然保护区生态环境资源的犯罪，健全了生态环境保护行政执法和刑事司法衔接机制，对依法惩治生态环境违法犯罪行为意义重大。
五是维护生物安全。习近平总书记在北京考察新冠肺炎防控科研攻关工作时曾强调：要把生物安全作为国家总体安全的重要组成部分。突如其来的新冠肺炎疫情再次表明，重大传染性疾病和生物安全风险是事关国家安全和发展、事关社会大局稳定的重大风险挑战。《刑法修正案（十一）》及时总结了新冠肺炎疫情防控经验和需要，与《野生动物保护法》《生物安全法》《传染病防治法》等法律的修改制定相衔接，通过 5 个条文强化了公共卫生刑事法治保障。
六是维护军事安全。国防和军队建设是国家安全的坚强后盾。习近平总书记强调：中国捍卫和平、维护安全、威慑和防止战争的手段和选择有多种多样，但军事手段始终是保底手段，打赢能力是维护国家安全的战略能力。《刑法修正案（十一）》对军人违反职责罪的主体范围作出完善，并进一步调整为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的刑罚结构，加强了对危害国防安全、军队利益等犯罪行为的惩罚力度，为国防和军队建设提供有力刑法保障。
七是维护网络安全。网络安全是我国面临的新的综合性挑战。“没有网络安全就没有国家安全，就没有经济社会稳定运行，广大人民群众利益也难以得到保障。”习近平总书记高度重视网络安全工作，多次强调要建设风清气正的网络空间、共筑网络安全防线，“让互联网更好造福人民”。《刑法修正案（十一）》将一些借助网络实施的违法行为划入犯罪圈，体现了对网络安全的重视和维护。如《刑法》第 219 条对侵犯商业秘密罪的三种行为模式进行了调整，在第 1 项中增加“电子侵入”，就是考虑到随着网络的普遍应用，“电子侵入”已经成为侵犯商业秘密的新型手段和各国所重点关注的问题。
（三）贯彻宽严相济刑事政策
贯彻宽严相济刑事政策是《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》中明确提到的总体修改思路之一。整体来看，《刑修十一草案》主要体现了“以严为主、以宽为辅、严中有宽、宽以济严”的刑事政策。虽然多数条文体现了从严刑事政策，仍有一些条文体现了从宽刑事政策，呈现出严中有宽、宽以济严的特点。
一是体现了从严主调。《刑法修正案（十一）》大多数条文体现了从严的刑事政策。表现为犯罪圈的扩大或者更多违法行为犯罪化，意味着国家在社会治理方面更加重视刑法的作用，加重犯罪构成的条文、加重法定刑的条文和新增的十多个条文都明显体现了从严打击的刑事政策。
二是以宽为辅。虽然多数条文体现了从严刑事政策，仍有一些条文体现了从宽刑事政策。如第 175 条之一取消了“有其他严重情节”的入罪标准，一定程度上限缩了其犯罪圈。又如，第 431 条第 2 款增加了一档较轻的法定刑幅度，使得刑罚幅度的衔接和搭配更为合理。
三是严中有宽、宽以济严。还有一些条文同时体现了从宽和从严两个方面，表现为二者的协调相济。如第 176 条和第 272 条既提高了相关犯罪行为的法定刑，体现了从严打击的刑事政策；又通过将积极退赃退赔规定为法定从轻量刑情节给犯罪分子悔改的机会，体现了从宽刑事政策。又如《刑法》第 17 条第 3 款虽然将最低刑事责任年龄下调为 12 周岁，但同时设置了严格的条件和程序，只对特别严重的犯罪进行刑法制裁，仍然体现了对未成年人特殊保护、优先保护的刑事政策。再如《刑法》第 133 条之二、第 291 条之二将妨害公共交通工具安全驾驶、高空抛物行为入刑，但同时对这些社会危害性较小的犯罪设置了较轻的法定刑，也体现了宽严相济的刑事政策。
（一）关于第 17 条第 3 款的理解
《刑法修正案（十一）》关于《刑法》第 17 条的修改，系唯一一处对刑法总则内容的修改，体现了刑法支持和保障《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》贯彻、实施的精神，彰显了对未成年人优先保护、特殊保护的价值取向，体现了预防低龄未成年人犯罪及对之严管厚爱的立法本意。
第 17 条第 3 款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”之所以增加这一款，笔者的理解是：低龄未成年人犯罪的被害人绝大多数是他们的同龄人甚至年龄更小的未成年人，要用这一规定来保护广大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同时预防极少数顽劣的低龄未成年人实施极其严重的罪行，以体现对他们的严管厚爱。关于这款规定的理解与适用，有以下几个问题值得讨论：
一是这里的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指罪名还是行为。从法条文字看，似乎仅指低龄未成年人犯故意杀人罪或者故意伤害罪（重伤）这两种犯罪。但深究立法本意，应当是指实施故意杀人或者重伤行为，这两种行为不一定非定该两种罪不可。比如，几个低龄未成年人看到一个老太太手持漂亮手机，就合谋打劫，老太太反抗，结果被这几个低龄未成年人殴打致死。按照刑法规定，本案只能定抢劫罪，不能定故意杀人罪。如果认为低龄未成年人只有实施故意杀人罪或者故意伤害罪才能追究刑事责任，实施其他犯罪 就不能追究刑事责任，那就不能对本案这几名低龄未成年人定罪处罚，而这样解释显然不合立法本意。进一步说，如果低龄未成年人为勒索钱财绑架年龄更小的未成年人并致其死亡的，或者强奸未成年人并致其残疾的，依法都只能定绑架罪、强奸罪而不能定故意杀人罪。不能因此而认为低龄未成年人实施此类行为不受处罚。所以，该款的“犯故意杀人、故意伤害罪”应为“实施故意杀人、故意伤害行为”。
二是体现了严格限制追究低龄未成年人刑事责任的精神。从本款“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的规定看，立法机关对追究这种行为作了严格限制。如果低龄未成年人故意实施杀人行为，必须是杀人既遂即致人死亡才能追究刑事责任，杀人未遂即使造成被害人重伤的，依法也不应当 追究。如果低龄未成年人实施的是故意伤害行为，那么，追究其刑事责任要同时满足两个条件，第一个条件就是要有“特别残忍手段”，所谓“特别残忍手段”，就被害人而言是极其痛苦的手段，从旁观者看是令人发指的手段，从行为人看是故意折磨被害人的身体以满足其取乐乃至畸形变态心理的手段。第二个条件是必须造成被害人严重残疾，这里的严重残疾是指构成重伤以上的身体终身残疾，也可以说是难以治愈的残疾，如果是较轻的残疾或者能够治愈的残疾，则可以不予追究，以体现宽严相济的刑事政策。
三是“情节恶劣”的规定体现了刑法重视评价低龄未成年人主观恶性的精神。《刑法修正案（十一）》 在前述严格限制追究低龄未成年人刑事责任的基础上，还规定了一个限制词即“情节恶劣”，笔者认为这 是进一步限制追究低龄未成年人刑事责任的规定。何谓情节恶劣？参酌理论与实务界对刑法其他条文中 规定的“情节恶劣”的理解和本条的特定含义，笔者认为可以从三个方面去把握，第一是从低龄未成年人 的主观恶性上去把握。如果低龄未成年人顽劣霸凌、多次欺凌他人甚至屡教不改的，一旦有上述两种行为，就可以追诉；如果是被人欺凌后忍无可忍而实施杀人或者伤害行为的，一般就不属于情节恶劣。第二是从社会影响的角度去把握。如果一个低龄未成年人的杀人行为或者伤害行为造成极为广泛的社会影响的，就可以视为情节恶劣。第三是从后果上去把握。如果造成多人死伤的，或者以极其残忍的手段杀害父母等尊亲属的或者残害婴幼儿的，则都可以视为情节恶劣。
四是体现了统一追诉标准、确保法律正确适用的精神。本款规定追诉低龄未成年人的刑事责任，要 “经最高人民检察院核准”，这一程序设计既有严格限制检察机关追诉低龄未成年人刑事责任的考虑，也有立法机关赋予最高检察机关统一此类案件追诉标准的意思。笔者认为，这一规定对于保证公正司法，防止错诉，确有必要。有几个问题顺便讨论一下，供两高起草有关解释时参考。
第一是追诉此类案件的第一审检察院是基层检察院还是市级检察院的问题。考虑到此类案件实际上不会发生很多，而一旦发生，社会关注度往往很高，同时考虑到保护低龄未成年人的合法权益事关重大等因素，为更好地统一追诉的尺度，体现对这项追诉工作的高度重视，笔者以为此类案件统一由市一级的人民检察院追诉为宜。
第二是下级检察院是向最高人民检察院直报还是层报的问题。从刑法用的是“核准”而不是“批准” 的字样看，说明这个程序是核准程序而不是批准程序。一般讲，核准程序是司法程序，批准程序是行政程序。人民检察院是司法机关，上一级检察院即省一级检察院有责任为最高人民检察院把一道关，构造一个 层层把关、逐级核准的司法程序。如果省级检察院认为不应当追诉的，可以直接否决下级检察院的意见，把案件发回撤销，没有必要再报最高人民检察院核准。
第三是关于低龄未成年人的量刑建议要不要同时报请核准的问题。对于这个问题，仅从本款的条文中看不出来，似乎不同时报送量刑建议亦可。但是，考虑到追诉标准的统一也包括量刑建议的统一，而不满 18 周岁的未成年人刑罚裁量又有从轻处罚和减轻处罚之分，故如果下级检察院在报请最高检核准时能 够同时报送一个有幅度的量刑建议，应当是更有利于追诉标准统一的要求。
第四是关于低龄未成年人犯罪的刑事责任要不要与其他未成年人犯罪的刑事责任区别对待的问题。根据刑法规定，对于不满 18 周岁的人即未成年人犯罪，不得适用死刑，包括不得适用死刑缓期两年执行。刑法同时还规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此前，理论界就有人认为，对未成年人既不 能判处死刑，也不能判处无期徒刑，理由是，既然刑法规定对于未成年人犯罪不得适用死刑，那么，其最高刑只能是无期徒刑，加上应当从轻或者减轻处罚，所以最高只能顶格判处有期徒刑。这个观点虽然没有被立法机关和司法机关认同，但是，我们认为对于追究低龄未成年人的刑事责任或有启发：即司法机关在追 究低龄未成年人刑事责任的时候，可以考虑规定：“对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人追究刑事责 任的，人民检察院一般不得提出适用无期徒刑的量刑建议；人民法院一般也不得判处无期徒刑。”从而体 现对不同年龄段的未成年人的刑事责任实行区别对待的政策，彰显刑法对低龄未成年人犯罪的宽容精神 和谦抑理念。
（二）关于第 236 条之一的理解
近年来，性侵未成年人犯罪受到社会广泛关注，尤其是一些特殊职责人员实施的性侵恶性案件，引起社会极大愤慨。《刑法修正案（十一）》对此作出回应，新增第 236 条之一。关于此罪的罪名，我们认为定为“奸淫少女罪”比较妥当。关于该条文规定的理解与适用，有以下几个问题值得注意：
一是本罪的主体为特殊主体，是对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。本条明确列举了五类负有特殊职责的主体，并使用“等”字兜底，说明本罪的主体并不限于法条所列举的几类常见的特殊职责人员，其他与法条所列举的人员性质相同、等同的主体也可以纳入本条文的适用范围，以适应社会生活的实际需要。一般来说，“负有特殊职责的人员”必须是基于法律规定或者民事法律行为的约定等而与特定的未成年人形成某种关系，如监护职责源于法律的规定，而医疗职责源于民事法律行为的约定。虽然有观点建议，应扩大特殊人员的范围，将那些不属于“特殊职 责的人员”的熟人也纳入本罪打击范围。但笔者认为，认定本罪也还应当遵循刑法谦抑原则，要具备“负有特殊职责”这个要求，而特殊职责应当是具体的而不是抽象的，如不能因为学校负有对未成年人的教育职责就将学校内的所有员工乃至临时工都认定为“负有特殊职责的人员”，应当将主体范围限定在负有教 育、管理职责的员工群体之内。
二是本罪的客观方面是与未成年女性发生性关系，且没有违背未成年女性的意志，即须以未成年女性同意为前提。这里的“同意”可以表现为默许，也可以表现为明确表示，甚至可以表现为主动为之。根据 本条第 2 款规定，如果负有特殊职责的人员以暴力、胁迫或者其他手段强奸未成年女性的，应当按照强奸 罪定罪，即择一重罪处断。对于负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的行为，根据相关司法解释的规定，也应以强奸罪定。
三是主观方面表现为故意，包括希望和放任两种意志因素。如果是未成年少女主动为之，负有特殊职责的人员持放任心理而与其发生性行为的，也构成此罪。此罪须以发生性关系为目的，即行为人追求的是与被害人发生性行为。若不以发生性关系为目的，意在通过性交以外的行为满足性欲，则不构成此罪，情节严重的，可以构成强制猥亵。
四是正确理解“情节恶劣”。情节恶劣是本罪的加重情节，如何理解，应当根据相关司法解释对性侵未成年人犯罪的规定和本条的特定含义，从行为性质、犯罪对象、危害后果、人身危险性等方面进行把握。其一，从时间、次数看，与未成年女性长期或者多次发生性关系，或与多名未成年女性发生性关系的，可以视 为情节恶劣；其二，从犯罪对象看，与严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年女性发生性关系的，可以视为情节恶劣；其三，从犯罪结果看，造成未成年女性轻伤、怀孕、感染性病等后果的，都可以视为情节恶劣；其四，从人身危险性看，如果行为人有强奸、猥亵等性侵犯罪前科劣迹的，也可以认定为情节恶劣。
另外，有特殊职责的人实施性侵害未成年人的行为，可以依照刑法、行政法规的规定予以从业禁止， 如“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”“不能取得教师资格， 已经取得教师资格的，丧失教师资格”等，切实防止犯罪分子再次从事与未成年人有关的工作、活动。
（三）关于第 133 条之二的理解
为维护人民群众“出行安全”，《刑法修正案（十一）》对社会反映突出的妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪进行明确规定，新增第 133 条之二。关于此罪的罪名，笔者认为应当定为“妨害安全驾驶罪”。在该罪的司法认定中，主要应当注意以下几个问题：
一是构成要件的准确理解。本条规定的“行驶中”，特指正在行驶中的公共交通工具。如果行为发生之时公共交通工具处于非行驶状态，则不能构成本罪。这里的“行驶中”并不严格要求公共交通工具一直处于行驶状态，即使公共交通工具在行驶过程中曾有过短暂地停留，也可以解释为“行驶中”。关于“公共交通工具”的理解，可以参考最高人民法院、最高人民检察院和公安部于 2019 年 1 月 8 日联合发布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的相关规定。上述司法解释第 7 条规定， “公共交通工具是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆”。这一解释是合理的，应基于刑法谦抑原则进行限制性解释，将小型出租车排除在公共交通工具范围之外。因为小型出租车一般是核定载客数为四人或以下的汽车，乘坐人人数有限，一般不会危及公共安全。另外，本罪的犯罪主体并不限于乘客，还包括“擅离职守”的驾驶人员。而本罪“使用暴力”的行为对象是特殊主体，即公共交通工具的驾驶人员，不包括公共交通工具上的其他工作人员，如售票员、秩序管理人员等。
二是与一般违法行为的界限区分。本罪是具体危险犯，须达到“危及公共安全”的程度才能构成犯罪。这里的“危险”必须是可能发生伤亡后果的现实危险，不能是理论意义上的抽象危险，否则可不追究刑事责任。换句话说，并非所有干扰公共交通工具正常行驶的行为都有具体危险，而要根据行为发生之时的驾 驶环境、路况及妨害具体行为等情况作出综合判断。一般来说，如有公共交通工具发生剧烈摇晃，脱离原有运行轨道，交通工具非正常制动，与其他建筑物、行人、交通工具发生碰撞、造成人员受伤等结果时，可以作为具有“危及公共安全”的具体危险判断标准。
三是适用时间效力问题。本条文虽然为《刑法修正案（十一）》新增罪名，但其相关违法行为并非无法用原刑法予以规制。新增的这一犯罪，是先由司法解释扩大解释为犯罪，然后刑法增设为新罪。根据有关司法文件规定，在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，危害 公共安全，尚未造成严重后果的，在《刑法修正案（十一）》之前可能成立以危险方法危害公共安全罪，在 《刑法修正案（十一）》施行后则构成本罪。对此，应当注意对《刑法修正案（十一）》与上述司法解释规定的处罚之轻重进行比较。由于第 133 条之二规定的法定刑低于第 114 条以危险方法危害公共安全罪的法定刑，故上述行为即使发生在 2021 年 3 月 1 日之前，也应适用《刑法修正案（十一）》第 133 条之二定罪处罚。
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