商业互保免决议：施行一年即废止，解决问题or新的困惑？
“商业互保免决议”从生到灭的探析
2021年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保解释》”）生效，公司对外担保制度再次发生巨大变化。（详见本公众号1月4日文章《三张表讲清公司对外担保新规》）。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第19条规定了无须决议，公司对外担保依然有效的四种例外情形。最高院一边在大刀阔斧地统一公司对外担保规则，一方面又创设例外，看似相互矛盾，但最高院当时作此例外是认为“在公司审判实务中，由于立法规定不明确、司法裁判规则不统一，我国公司在为他人提供担保方面，没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外担保的真实意思。如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任，不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。”（《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》P189）
但遗憾的是，该条出台后争议极大，其中争议较大的当属该条第3项“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”（下称“商业互保免决议”），笔者认为主要的争议意见可分述如下：
争议意见一：未明确债权人获知商业互保的时间点
担保合法有效的要件之一是担保合同符合公司的真实意思表示，债权人对此须承担举证责任，即债权人须证明在合同签订时履行了相应的审查义务。根据《九民纪要》第18条确立的债权人善意的认定标准，债权人须对关联担保¹或非关联担保²区别审查担保人出具的决议文件（如下表）。
依据该标准的精神，债权人如主张商业互保免决议，需证明其在接受担保之时就应当知晓债务人与担保人之间存在商业互保的情形，而非发生争议后获知。如果发生争议后获知，则应当认定债权人未尽一定的审查义务，本身并非善意。然而《九民纪要》规定的商业互保免决议并未区分该等情形，一定程度上会冲击最高院已经明确的债权人善意的考核标准。
争议意见二：商业互保情形复杂，不适合由法院进行事后判断
按照最高院该例外条款的出台考量因素，或不要求债权人在接受担保时主观上知晓存在商业互保，法院或无需审查债权人是否善意，只要最终查明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外担保的意思表示；而对于如何判断是否为了公司的利益，最高院并未明确裁判标准。
而现实交易中，商业互保的情况异常复杂，为审核是否存在相互担保的情况以及担保金额是否合理，法院不得不对当事人历史交易情况进行全面审查，一方面负担太过沉重，另一方面法院也不应过多干涉当事人对商业合理性的判断。
争议意见三：商业互保免决议成为掏空上市公司的“合法工具”
商业互保免决议并未排除上市公司的适用。该项规定发布后，商业互保成为了侵权主体掏空上市公司的“合法”工具，侵权主体只要操控关联公司象征性为上市公司提供少额担保，而后可让上市公司为其关联公司提供巨额担保，会严重损害上市公司的利益。上市公司作为受到严格监管、有着充分披露义务的主体，相对方履行其审慎义务有着非常便利的条件，不会给债权人造成严重负担，而一旦商业互保免决议适用上市公司并被侵权主体利用，会严重损害上市公司投资人的利益。
正因为如此，笔者也注意到上海高院在（2020）沪民终285号判决书中通过逻辑论证的说理方式，最终并未机械适用商业互保免决议规则，而是通过明确适用相互担保的前提条件，对该例外进行了限缩性解释，最终认定案涉担保对担保人不发生效力，“担保人与债权人虽然存在相互担保，但是否能够适用相互担保的例外情形，还需判断相互担保是否有效及金额因素，如当事人之间长期存在有效的相互担保，担保金额基本相近，则此后某次欠缺决议的担保，有可能被法院仍认定为有效。但如果此前的相互担保就是无效的，就不能因为违法违规行为的不断累积，导致此后的担保行为有效。”
综上，或因上述争议意见确实会导致裁判不一，最高院在《九民纪要》颁布仅1年后，在《担保解释》的征求意见稿，以及最终生效的《担保解释》第八条中，将商业互保免决议删除，并进一步明确第八条“担保例外”的第二项、第三项不适用上市公司：
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《担保解释》第8条调整的积极意义
进一步思考，笔者认为当前《担保解释》第8条调整的积极意义是存在的：
首先，删除了商业互保免决议，剩余的例外规定中，第一项例外属于担保人经营范畴的行为，无需决议符合商业逻辑，亦可促进交易；第二项例外是因公司为自身资产提供担保，或不存在损害公司利益的行为；第三项例外是因公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字本身与召开股东会出具决议并无二致，在一定程度上，公司对外担保的准用原则（债权人善意审查）并未被随意突破，体现了立法的统一性。
其次，明确上市公司不适用第二、三项本身对于上市公司对外担保适用规则做了清晰指引，也避免了上市公司利益、广大投资者权益受损的情形。
删除“商业互保免决议”，遗留两大问题仍有待具体司法实践验证
问题一：历史担保的效力。
现实交易中，确实存在相当数量的企业在同一实际控制人的经营下，体系内公司频繁交叉担保，甚至已经成为公司对外融资、交易的常态。公司对此自始明知且从未提出过异议，债权人有充分的信赖利益，因此未在交易的时间节点上要求担保人提供决议。假设该等历史担保被一刀切认定无效，笔者认为，这无疑是给担保人一剂”逃债的良药“，严重损害债权人的利益，也是对公平正义、诚实信用原则的挑战。
问题二：《九民纪要》出台后至《民法典》生效前签订的担保合同，其效力如何认定。
《九民纪要》明确规定商业互保无需决议，笔者也注意到最高院在印发《九民纪要》的通知中明确表示“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，但鉴于《九民纪要》首次规定了商业互保免决议，且不可否认《九民纪要》作为司法裁判意见，其司法公信力对于市场主体的预期存在着非常强的指导作用。若债权人在《民法典》生效前，基于对《九民纪要》商业互保免决议的认知签署担保合同，但未能审查担保人出具的决议，则其担保合同是否意味着无效？
对此，笔者进一步研究了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（下称“《时效规定》”），其中第三条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”
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笔者倾向性认为，债权人或可依据《时效规定》第3条的但书部分，主张民法典及担保解释或将严重背离其合理预期，基于其对《九民纪要》的信赖、对担保有效性存在的合法合理的预期，担保合法有效。
此外，是否能够据此适用商业互保的例外规则，或还需考虑担保人的主体地位。《担保解释》第八条、第九条明显增加了对于上市公司的保护力度，并且针对上市公司之外的其他公司、金融机构、一人公司等，均规定了不同的例外情形。由于对于经济秩序的影响不同，在判断是否能够继续援引《九民纪要》的规定时，法院或有不同的判断标准。
以上可能存在的问题和风险，仍有待具体案件中的验证。
1.是指公司为其股东或实际控制人提供担保