民法典担保新规 | “推定一般保证”后，债权人如何应对？

2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保司法解释》”），担保制度最大的修改之一，就是适用“推定一般保证”的规则。

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规定虽然只改变寥寥几字，法律人以及债权人（尤其是金融机构）却应格外重视。民法典生效前，实务合同大部分约定为连带保证，即便没有约定或约定不明，《担保法》也会将其推定为连带保证，这导致实务中一般保证出现的频次非常低。因此，在过去长达25年的时间里，对许多法律及金融从业人员而言，一般保证以及与之相关的规定只是停留在纸面上的“法律概念”，易被忽视。

本文通过回答11个关于一般保证的重要问题，带领大家一起了解担保新规中“推定一般保证”对债权人放贷、追偿带来的风险，以及应该如何应对。

Q1：民法典后，以下哪些情形可能会被推定为一般保证？

A1：

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Q2:一般保证和连带保证最大的区别是什么？

A2:一般保证人享有“先诉抗辩权”，而连带保证人没有该项权利。即，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。

《民法典》第687条第2款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。”即一般保证人承担保证责任有顺位上的限制。

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Q3：债权人是否可能在不对债务人诉讼或仲裁并经强制执行不能的情况下，就要求一般保证人承担责任？

A3：有可能，当出现《民法典》第687条第2款的4种例外情形时，先诉抗辩权亦可以消灭。具体如下：

例外1：债务人下落不明，且无财产可供执行。

例外2：法院已经受理债务人破产案件。

例外3：债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。

例外4：保证人书面表示放弃本款规定的权利的。

实务中的难点在于，如何证明存在前述例外3的情形。对此笔者认为，参照《民法典担保司法解释》第28条第1款，“一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。”如果债权人有证据证明其他执行法院已作出本终裁定，或者虽然未作出本终裁定但其他执行法院收到申请执行书已起满一年的，又或者其他执行法院已将债务人列为失信被执行人的，都可以视为“有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。此时，除非一般保证人有反证证明债务人有财产可以履行全部债务，否则债权人的举证应当被采信。

Q4：债权人提起诉讼或申请仲裁时，除存在《民法典》第687条第2款的4种例外情形外，债权人是否只能列债务人为被告或被申请人，一般保证人的责任须另案处理？

A4：可以一案处理，债权人可一并起诉或仲裁债务人和一般保证人。

《民法典担保司法解释》第26条第2款规定，“一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理……”。该规定沿用了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第125条的规定。该规定主要出于节约司法资源的需要，审判程序上允许债权人一并起诉主债务人和一般保证人。

Q5：《民法典担保司法解释》允许一并起诉主债务人和一般保证人，是否与《民法典》规定的“先诉抗辩权”相冲突？

A5：《民法典》第687条第2款规定的“先诉抗辩权”是针对实体责任承担时的顺位问题，而《民法典担保司法解释》第26条第2款“允许一并起诉”解决的是诉讼程序问题，两者并不冲突。具体而言：

其一，《民法典担保司法解释》第26条第2款“但书规定”立案时虽一并受理后，“但是在作出判决时，除有《民法典》第六百八十七条第二款但书规定的情形外（先诉抗辩权的4种例外情形），应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”即，虽然债权人可以一并起诉一般保证人，但判决书中仍必须体现一般保证人责任承担的“第二顺位”特征。

其二，《民法典担保司法解释》第26条第3款规定，“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”该条更是从财产保全的程序上亦将一般保证人的“先诉抗辩权”落到了实处。

Q6：如何认定债务人经强制执行不能的时间点（先诉抗辩权的消灭日）？

A6：第一，债务人本终裁定书送达债权人之日；第二，法院未出具债务人本终裁定书的，自法院收到申请执行书满一年之日；第三，出现一般保证人行使“先诉抗辩权”的四种例外情形。

Q7：一般保证，如何在保证期间内主张权利？

A7：必须在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁，或者在取得执行证书后在保证期间内向法院申请对债务人强制执行。（特别注意：不同于连带保证）

鉴于一般保证人有“先诉抗辩权”，因此在一般保证的责任主张方面不同于连带保证。不同点1：对象不同，保证期间内，债权人必须向债务人提起诉讼或者仲裁或者执行（依据公证债权文书执行），而非向一般保证人。不同点2：主张方式仅限于诉讼、仲裁、强制执行（依据公证债权文书执行）。金融机构常用的催收手段：电话、短信、微信、发函均不符合法律的要求。如果保证期间内，债权人未主张、主张方式或主张对象错误，都会导致保证期间届满，保证责任免除，即“脱保”。

特别需要注意的是，在起诉债务人或申请仲裁后又撤回的，在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁的，亦会导致“脱保”。

Q8：什么是一般保证人的“免责抗辩权”？

A8：特定情况下，保证人永久免除部分或全部保证责任的权利。

《民法典》第698条规定，“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”该条基本沿用了《担保法解释》第24条的规定。

Q9：签订《保证合同》时，如何避免保证方式被“推定一般保证”？

A9：建议在保证合同中将保证方式明确约定为“连带责任保证”，并且确保无其他冲突表述。

Q10：签订非典型担保文件时，如果避免在被认定为“保证”意思表示的情况下，保证方式被“推定一般保证”？

A10：建议在“差额补足、流动性支持函等文件”中使用“当债务人不履行债务时，差补人无条件承担连带责任”的表述，避免出现“债务人不能履行债务或者无力偿还债务时，差补人承担差补责任”的表述。

由于实务中，非典型担保文件不会出现“连带保证责任”等典型保证的表述。

《民法典担保司法解释》第36条第1-3款规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”

《民法典担保司法解释》第25条规定，“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”我们建议，可以在非典型担保文件中注意使用例如“当债务人不履行债务时，差补人无条件承担连带责任”等表述，避免使用“债务人不能履行债务或者无力偿还债务时，差补人承担差补责任”的表述，以确保一旦非典型担保文件被认定为保证合同，避免被“推定为一般保证”的风险。

Q11：民法典生效前已签订的保证合同，是否适用“推定一般保证”的新规？

A11：不适用。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第1条第2款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《民法典》生效前，原《担保法》推定连带保证的规则已适用长达25年，因此签订在民法典生效前的保证合同显然应当适用“老规则”，才能体现“法不溯及既往”的基本原则。

结语：

“推定一般保证”的全新规定，体现了立法者的价值取向从“优先保护债权人”向“优先保护保证人”转变。这决定了债权人一方必须打起十二分精神，重新拾起“一般保证”的法律知识并不断更新、适应新规带来的转变，积极预见、提前防范新规带来的挑战与风险，方能确保债权人一方在纷繁复杂的交易中立于不败之地。

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