先协商后仲裁？5个建议有效设置多层次仲裁条款
“因本协议发生或与本协议有关的任何纠纷，双方应当友好协商，若协商不成，应将争议提交至XXX仲裁解决”，此类国际仲裁中常见的“先协商（Negotiation）/调解(Meditation)、后仲裁”仲裁条款即属于“多层次仲裁条款”，当事人希望通过在仲裁条款中设置启动仲裁的前置条件，促使各方先行通过协商、调解等方式解决争议，避免直接启动耗时费力的仲裁程序。
然而，实践中，当事人往往简单套用、修改以往曾使用过的仲裁条款，导致在争议出现时，该条款无法发挥应有的作用，甚至给启动仲裁带来障碍，本文将结合司法实践观点及我们的实务经验，提出设计多层次仲裁条款的5点建议。
建议1：评估“前置程序”的必要性
多层次仲裁条款中的“前置程序”虽然能促进当事人通过替代性争议解决方式解决纠纷，但是否设置前置程序仍需根据交易以及当事人的实际情况予以评估，以免前置程序成为后续提起仲裁的障碍。
例如，部分企业因内部管理模式等原因，在与相对方发生争议时，管理层很难直接作出让步与对方达成和解，或审批争议和解类协议存在复杂的流程和较高的时间、沟通成本，如设置了多层次仲裁条款，企业必须经过不可能有结果的协商程序后才能提起仲裁，在此情形下，则没有采用多层次仲裁条款的必要性。
建议2：精简“前置程序”类型
我们在承办案件的过程中，发现部分多层次仲裁条款中涉及复杂、多样的前置程序，例如先进行30天业务人员层面的协商，而后进行30天总经理级别协商，再由双方共同指定的行业专家进行调节，再提交行业协会调解，最后提交仲裁机构仲裁。看似“精心”设计的仲裁条款，在履行中反而成为启动仲裁的障碍。
我们建议，多层次仲裁条款中设置的前置程序一般不超过2种，并明确相互之间的顺序、衔接方式，以免前置程序过于多样或履行顺序不明的情况下，拖延提起仲裁的进程。例如：“先行协商”，“协商不成后由某第三方调解”。
另外，在选取前置程序类型时，还需充分考虑当事人交易特征，若当交易行业涉及独特商业习惯、技术的，则适合选择行业协会调解、专家判断等由专业人士解决争议的方式，
建议3：用词明确，防止“前置程序”可有可无
对于多层次仲裁条款中的前置程序，避免使用“可以”、“尽可能”等表述，而应采用“应当”、“必须”等较为明确的用语，以免模棱两可的表述后续导致前置程序被认定为可有可无。
建议4：“前置程序”需明确、具体、可执行
实践中，多层次仲裁条款的目的即在于防止当事人跳过前置程序直接启动仲裁，而前置程序是否明确、具体、可执行，将直接影响司法机关对此的判断。
笼统约定“友好协商”，不影响直接启动仲裁
最高人民法院在《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》（[2008]民四他字第1号）中认为：当事人约定应在“友好协商”“协商不成”后提起仲裁，该等约定比较原则，并未明确协商期限。其中，提起仲裁即表明“协商不成”已成立，而“友好协商”难以界定履行标准，据此直接阻却后续仲裁程序不具合理性，故仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。
前置程序具体可执行，履行后方可仲裁
四川省成都市中级人民法院在（2005）成民初字第912号案件中认为：当事人约定45天协商期，仲裁庭在当事人未经协商解决争议的情况下即接受申请受理仲裁案件，与当事人间的仲裁协议不符，故本案仲裁裁决存在仲裁程序与仲裁协议不符的情形。基于上述理由，法院依据《纽约公约》第五条第一款第（丁）项的规定，不予承认和执行斯德哥尔摩商会仲裁院裁决。
我们建议，一个优秀的多层次仲裁条款往往如同一篇精彩的故事，必然包括三个基本要素即时间、地点、人物。
1.时间：何时发生？
启动的时间点：相较于采用“争议产生后”等容易引发争议的表述，可采取“任何一方向另一方按照本协议约定的通信地址书面寄出协商函件5日后”等更为具体、便于判断的约定。
持续的时间段：为避免因前置程序迟迟未完结导致无法提起仲裁或无具体时间段而导致前置程序名存实亡，建议对前置程序持续的时间段作出合理约定，一般不宜过长。
2.地点：何处进行？
为了防止分隔两地的当事人对协商、调解等前置程序的实施地点发生争议，当事人可在仲裁条款中就上述程序的地点作出约定，如某方工商登记地址、办公地址、通讯送达地址、调解机构所在地等合适的协商地。
3.人物：由谁参与？
为了保障前置程序可以带来实质性的争议解决效果和提高效率，可根据所涉前置程序类型的不同，对参与人员作出具体约定。
如采取协商方式的，可明确约定代表当事人参与协商人员的职务，尽可能选择能够作出最终决策的人员，以增加协商效率。
如采取第三方机构或专家调解、评估方式的，尽量避免“共同指定第三方”等容易引发争议的表述，而应明确约定提供调解、评估服务的机构或专家，且应尽量选取在交易所涉领域具有权威性和丰富经验的机构、专家，以增加达成和解的可能性。
建议5：做好尽调工作，约定特殊情形下的补救措施
我们曾遇到多层次仲裁条款中约定“产生争议后，应由B国际商事调解中心根据其现行调解规则进行调解，若无法在调解程序启动后30日内达成一致，任何一方可将争议提交至A国际仲裁中心”，该等多层次仲裁条款看似明确，但实际操作中发现前置程序中提及的B国际商事调解中心（境外）疑似“空壳机构”，既无法与其取得联系，又无法查询其调解规则，又因新冠疫情影响无法现场核实，启动调解程序遇到困难，导致我方当事人陷入两难局面。一方面，当事人若直接启动仲裁，相应裁决存在因未履行前置程序而不能得到我国法院承认与执行的风险，另一方面，当事人严格遵照仲裁条款推进调解，又无法判断何时能够启动调解程序，或将导致损失进一步扩大。
据此，我们建议在实际设计多层次争议解决条款时，一定要提前核实所选择第三方机构/人员是否真实存在、能否稳定提供相应服务、是否具有相应资质等，并就相关机构停止服务、无法联络等特殊情况发生时的处理方式作出约定，以避免出现上述前置程序无法履行的僵局。
本期负责律师
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