抵制H&M的同时，法律人可以做什么？

H&M等品牌发表声明事宜引发中国民众强烈抵制，当前舆论仍在不断发酵。对于该事件，除从政治、外交、经济利益等角度分析和回应外，法律层面的讨论亦不容忽视。故我们特撰此文，希望理清行为背后可能的法律逻辑，为受到严重损失的无辜中国企业/组织提出可能的救济路径，从另一角度，也为H&M们在中国经营的合规建设敲响警钟。

一、H&M们声称的“强迫劳动”是什么？

无论H&M、NIKE或是他们背后的BCI，在所有的不实指控中都不断提及一个词汇——“强迫劳动”（Forced Labour），而对这个词汇同样出现在美国法律中。 

声明部分截图

美国1930年关税法规定，“任何外国全部或者部分使用囚犯劳动、强迫劳动、强制性契约劳动生产的货物、商品、物品和矿产品，不得进入美国的任何口岸”，任何人有理由相信此类强迫劳动的产品正在或可能被进口到美国，都可以将信息报告口岸或美国国土安全部的海关和边境保护局（以下简称“CBP”），如CBP认为这些信息具备合理性，则可以发布扣留释放令（Withhold Release Orders，以下简称“WRO禁令”），在边境扣留相关产品。

二、美国据此对新疆实体和新疆棉做了什么？

美国CBP利用上述规定已经发布了大量针对新疆棉的WRO禁令：

2020年9月3日，伊犁卓万服饰制造有限公司生产的服装；

2020年9月8日，新疆准噶尔棉麻有限公司生产的棉花和加工棉；

2020年11月30日，新疆生产建设兵团及下属实体生产的棉花和棉制品；

2021年1月13日，CBP将禁令的范围扩大为针对整个新疆维吾尔自治区的棉花、番茄和下游产品，且包括在第三国加工或制造的产品，基本导致所有含有上述新疆元素的产品，均无法进入美国。

三、H&M们的行为与美国管制措施有关吗？

我们发现，H&M的声明中完全未提及美国政府的任何管制措施，只是根据“媒体报道”表达自己所谓的“关切”，即暗示该决策是商事选择。但我们认为，H&M们此种“撇清关系”的努力略显牵强。

1.从正常商业逻辑来看，美国已经宣布在边境扣留所有涉及前述新疆元素的产品，如果H&M们继续采购新疆棉制品，则无法在美国这样的重要市场销售，那么唯一的选择就是停止采购新疆棉制品。

2.H&M发表声明时提及的“强迫劳动”正是美国CBP发布WRO禁令的法律基础；

3.2021年1月，美国CBP将WRO禁令扩大到整个新疆维吾尔自治区的棉花和下游产品，且包括第三国制品，导致H&M无法通过第三国制成品规避美国禁令，故而发表声明表示不使用新疆棉制品。

四、受损中国企业，或可《阻断办法》起诉索赔？

2021年1月，商务部颁布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断办法》”），该办法第9条规定，“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失”。虽然目前尚未发现实际依照该规定提起诉讼并获得司法机关确认的案例，但我们理解，因H&M们的行为受到损失的中国企业，或可以依照《阻断办法》的规定尝试索赔。

1.向商务主管部门报告

我们理解，虽然美国WRO禁令并未直接要求其他主体停止与新疆实体发生贸易往来，但其直接扣留所有新疆棉制品的行为，必然会导致大量企业停止与新疆实体的合作，属于《阻断办法》第5条所述“禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形”。

受影响的中国企业应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。

2.主管部门评估和发布禁令

主管部门收到报告后，将对该外国措施是否不当进行审查，判断因素包括：1）是否违反国际法和国际关系基本准则；2）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；3）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；4）其他应当考虑的因素。

美国WRO禁令本身即是美国政府为不正当打压中国经贸活动炮制产生，严重违反国际关系准则，且对我国的棉花行业将造成巨大损失，应当属于不当措施。

如主管部门评估认为美国WRO禁令系不当措施的，将发布禁令，宣布不得承认、不得执行、不得遵守相关的外国法律与措施。

3.如有关实体不遵守中国禁令，则起诉索赔

如当事人遵守中国政府禁令范围内提及的不当外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以起诉追偿。

此处的争议在于，H&M停止使用新疆棉制品的行为是否属于遵守美国WRO禁令这一不当措施？毕竟，遵守美国WRO禁令的直接后果是不将新疆棉制品进口至美国，而不是停止使用。

我们理解，对“遵守不当外国法律与措施”应当做合理的解释，即虽然表面上H&M的行为并非直接遵照美国WRO禁令执行，但结合我们此前论述二者之间关系的诸多要素，可以认定H&M的行为与停止进口新疆棉制品至美国之间存在高度关联性，从而应当认可H&M的行为属于在遵守美国不当措施。

如过分狭隘地理解上述概念，那么未来所有主体均以所谓“媒体报道”、 “商业判断”等为由避免提及外国不当法律和措施，或者通过变相的操作达成外国法律或措施要求的效果，那么《阻断办法》将丧失实际适用的可能性。

此外，《阻断办法》所述索赔对象为“当事人”，即不排除相关企业的外国主体也可以成为受损失中国企业的索赔对象，一定程度上可能实现我国司法机关的“长臂管辖”。

五、可能存在的行政处罚

根据《阻断办法》，如果中国政府已经就美国相关不当措施发布禁令，而有关中国企业或个人仍然拒不遵守，继续不合理停止采购新疆棉制品的，国务院商务主管部门可以对其给予警告、责令限期改正，并根据情节轻重处以罚款。

根据《行政处罚法》第十二条第2款以及《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发〔1996〕13号）第二条第2款的规定：国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。

根据上述规定，中国企业或个人等违背禁令要求，将可能面临最高3万元的行政罚款，但是，考虑到《阻断办法》系根据《国家安全法》制定，不排除国务院商务主管部门根据实际情况向国务院报批更高金额的罚款。 

由于《阻断办法》尚缺具体的实施细则以及实践案例，我们仅根据初步的理解为中国企业的索赔救济作出探索，希望能够为受损失企业寻求救济带来帮助，同时，我们亦非常期待《阻断办法》在后续落地实施中形成更为细致的指引和意见，以便帮助所有中外企业妥善建立健全合规制度。

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本期负责律师

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