徐同远 I 担保法司法解释第39条以新还旧规则可以适用于民间借贷领域

【观点摘录】

此观点摘录于华东政法大学徐同远副教授的一篇评述文章，此文章标题为《准确认定以贷还贷  妥当配置担保责任》，发表于《中国社会科学报》2021年9月15日总第2252期第4版。此文章评述的江苏高院以新还旧的再审案例，入选《最高人民法院公报》2021年第1期。此观点在公报案例公布裁判要旨基础上，深入探究了担保法第30条与担保法司法解释第39条的关系，明确了恶意串通作为以新还旧规则逻辑基础的关键。公报案例详情，推荐阅读：公报案例：主合同当事人以新还旧构成恶意串通的，保证人免除保证责任

担保法第30条规定，在主合同当事人恶意串通的情况下，保证人免除保证责任。担保法司法解释第39条规定，在主合同双方当事人以新还旧构成恶意串通时，保证人免除保证责任。

担保法司法解释第39条是担保法第30条在以新还旧情形中具体应用的产物。尽管担保法司法解释第39条的立法初衷是为了避免金融机构以新还旧损害保证人利益，但并不意味着其仅适用于金融借款领域，毕竟以新还旧现象普遍存在借款类纠纷，当然包括民间借贷领域。更重要的是，现有立法并未明确第39条不适用于民间借贷领域。退一步讲，即使担保法司法解释第39条仅适用于金融借款纠纷，不适用于民间借贷领域，我们依然可以引用担保法第30条规定，规制民间借贷领域主合同当事人之间恶意串通损害担保人利益的情形。

到民法典时代，民法典担保制度司法解释第16条，吸收了担保法司法解释第39条以及九民会纪要第57条规定的内容，成为以新还旧规则的集大成者，其适用领域的普遍性，已经让以新还旧规则是否适用于民间借贷领域的讨论，变得毫无意义。

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【摘录文章全文】

影响担保责任承担的以新贷偿还旧贷的认定

——卞松祥与许峰、徐州利峰木业有限公司等民间借贷纠纷案简析

徐同远

（华东政法大学法律学院）

以新贷偿还旧贷（以下简称“以贷还贷”）对担保责任的承担有着不小的影响。而在讨论这种影响之前，需要认定以贷还贷是否成立。在这方面，《最高人民法院公报》2021年第1期刊登的“卞松祥与许峰、徐州利峰木业有限公司等民间借贷纠纷案”，或许能够提供一些帮助。

一、基本案情

2014年8月5日，卞松祥（出借人/贷款人、甲方）与许峰、徐州利峰木业有限公司（借款人、乙方）和刘正、徐州伊嘉美家具有限公司、谢守富、徐州海天石化有限公司（保证人、丙方），签订了一份《借款合同》。合同约定，甲方借款给乙方（金额以银行实际转账为准），丙方为前述借款提供连带责任保证。合同签订后，卞松祥分数次向许峰的个人账户转账，数额总计390万元。其中，2014年8月8日，卞松祥转账300万元给许峰。2013年11月29日，许峰、利峰公司向卞松祥借款400万元。该笔借款本息，在前述《借款合同》签订时，仍未获得偿还。许峰在收到卞松祥转账的300万元后，随即取现150万元给了卞松祥，用来偿还前述400万元欠款未偿还的利息。后卞松祥因许峰、利峰公司未按时向其偿还390万元及相应利息，遂将他们连同刘正等人告上法庭，要求他们偿还借款本金及相应利息、前述保证人就此承担连带保证责任。对此刘正等人辩称：许峰提现150万元返还给卞松祥，是以贷还贷，故这150万元依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条不在保证责任范围之列。

二、裁判结果

 一审法院判令保证人在390万元及相关利息、费用范围内承担连带保证责任。宣判后，谢守富、海天公司提出上诉。二审法院作出“驳回上诉，维持原判”的判决。宣判后，谢守富、海天公司申请再审。再审法院作出民事判决，撤销二审法院的生效民事判决，并认定保证人承担连带责任的范围为240万元及相关利息、费用。

三、案件简述

司法实践中，以贷还贷的成立，通常需要具备以下三个要件：同一贷款人向同一借款人先后至少提供了两笔贷款；借款人实施了以新贷偿还旧贷的行为；贷款人与借款人具有以贷还贷的共同意思，即“主合同当事人（双方）协议以新贷偿还旧贷”。

以这三个要件为抓手，就可以对本案是否存在以贷还贷作出认定。本案事实虽然简单，却蕴含着丰富的信息。第一，卞松祥向许峰、利峰公司先后提供了两笔贷款。第二，许峰从其收到的卞松祥转账的300万元中，取现150万元给了卞松祥。第三，许峰收到300万元转账与从中取现150万元给卞松祥，间隔很短的时间。凭借这三点信息，在本案中认定以贷还贷，似乎是顺理成章的事。它们与以贷还贷的三个要件可以一一对应起来。尤其是，许峰是“随即”取现给卞松祥的——由此可以推断他们具有以贷还贷的共同意思。（在本案审理时，卞松祥与许峰对许峰取现150万元以贷还贷是一致认可的）。

然而，对于以上结论，一二审法院与再审法院却看法不同。一二审法院认为卞松祥与许峰之间不存在《担保法解释》第39条规定的以贷还贷，而它们的判决却被再审法院推翻了。一审法院认为，《担保法解释》第39条“仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该规定”。二审法院进一步认为，从最高人民法院解释的原意来看，《担保法解释》第39条所说的“以贷还贷”指向的是金融机构与借款人约定以贷还贷的行为，故其系针对金融借款合同纠纷的特定规则，不能适用于民间借贷纠纷。再审法院认为，《担保法解释》第39条在文义上涵盖了民间借贷，故可以适用于本案。

实际上，一二审法院按照“最高人民法院解释的原意”认定《担保法解释》第39条与民间借贷无关，绝非空穴来风。在《担保法解释》起草人编写的《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》关于该条的说明中，可以看到它就是针对金融机构以贷还贷行为的。另一方面，再审法院从《担保法解释》第39条的文义入手为前述问题提供解决方案，使用了文义解释的方法。由此看来，一二审法院与再审法院各自的主张均有所本。不过，单凭这些，它们在本案中可能至多“打个平手”。再审法院要想有理有据地推翻一二审法院的结论，就必须再“加码”。为证成其主张，再审法院认为：

首先，从《担保法解释》第39条的文义上来看，并未将适用范围限定为金融借款，而排除在民间借贷中适用，且将它仅适用于金融借款也违反民法平等保护原则。其次，《担保法解释》第39条系对《担保法》第30条的解释，《担保法》第30规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。借款合同当事人如果事先不将旧贷款尚未偿还，并且将以新贷款偿还旧贷款的情况告知后一保证人，则属于债务人向保证人隐瞒其不能清偿到期债务的事实，与债权人恶意串通通过发放新贷偿还旧贷，骗取保证人对该变相延长了贷款期限的贷款提供保证的行为。该恶意串通行为不因出借人身份而区别，保证人不应对此承担保证责任。最后，《担保法解释》第39条的规定作为《担保法》第30条在具体情形的解释，表明只要符合该规定的要件事实即属于恶意串通的情形，借新还旧范围内的担保合同无效，对该解释不能再继续作出限缩解释。

实际上，再审法院除了运用刚才提到的文义解释方法并诉诸抽象的民法平等保护原则之外，更多地是通过把《担保法解释》第39条置于《担保法》第30条的框架下来探寻其规范目的与适用范围。

但笔者个人认为，关于《担保法解释》第39条，可以从以下三个角度论述。

首先，《担保法解释》第39条是且只是《担保法》第30条在以贷还贷情形中具体应用的产物，因此，《担保法》第30条所谓“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证”的情形肯定不会只限于以贷还贷。即便将《担保法解释》第39条的适用范围限定为金融借款纠纷，也不会妨碍民间借贷中保证人可能会因以贷还贷而免责。此时，民间借贷中的以新还旧问题，固然不能适用《担保法解释》第39条，却可以适用《担保法》第30条。

其实，应该紧扣《担保法解释》第39条的目的来展开。该条主要不是用来认定以贷还贷本身在当事人之间效力如何，其重心是为贷款人与新贷保证人在以贷还贷出现时实现利益平衡确立基准。银行发放每一笔贷款，都要与借款人就借款用途作出约定。按照合同自由原则，贷款人与借款人固然可以将借款用途约定为偿还旧贷（尽管对借款用途有管制性规定），但是这往往意味着借款人资信状况出了问题，从而导致新贷保证人承担保证责任的机会大增。因此，贷款人与借款人之间是否以贷还贷，攸关新贷保证人的利益。这样一种状况，其实不是区分金融借款与民间借贷的。

最后，《担保法解释》第39条随着该解释在2021年1月1日被废止而失效。这似乎使前面关于它可否适用于民间借贷场合的讨论失去了意义。其实不然。它虽然“肉身已死”，其内容却已为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第16条吸收。因此，在当下认定以贷还贷时，还是可以“新瓶装旧酒”的。